موضوع: مسلوب العبارة بودن صبی به صورت مطلق یا در برخی موارد؟
شیخ می‌فرمایند: از کلمات بزرگان اینطور استفاده می‌شود که شهرت بر بطلان عقد صبی است، ولو اینکه همه‌ی کارها را ولیّ انجام داده باشد و صبی فقط انشاء کرده باشد.
کلماتی که ایشان نقل کرده است، از غنیه، تذکره و کنز العرفان می‌باشد که ایشان از همه‌ی این عبارات استفاده کرده است که حتی به نحو انشاء هم عقد صبی باطل است و صحیح نیست.
در تذکره اینطور بیان شده است که تمام تصرفات صبی ممنوع است و به عبارت دیگر صبیّ از کل تصرفات محجور است.
ممکن است در اینجا این شبهه‌ به نظر برسد که عبارت تذکره شامل صورتی که صبیّ فقط نقش انشاء کننده دارد، نمی‌شود، زیرا اساس کار در دست ولیّ اوست و صبی فقط انشاء را انجام می‌دهد.
پس بنابراین ممکن است کسی بگوید که این عبارت علامه در تذکره و دعوای اجماعی که ایشان نسبت به منع تصرفات صبی بیان فرموده است، شامل جایی که صبیّ صرفاً فقط انشاء را انجام می‌دهد، نمی‌شود.
به بیان دیگر انشاء صبیّ  به منزله‌ی آلت است و ادله‌ی منع تصرفات صبی شامل جایی که صبی فقط انشاء می‌کند، نمی‌شود.
در باب خیارات هم اگر کسی فقط نقش انشاء کننده را داشته باشد، خیار برای او ثابت نخواهد بود، بلکه حق خیار متعلق به کسی است که اساس کار در دست اوست و چنین کسی می‌تواند معامله را به هم بزند.
خلاصه اینکه می‌توانیم بگوییم که در موردی که صبی فقط نقش انشاء کننده را دارد، به توجه به اینکه فعل او به منزله‌ی آلت است، ادله‌ی منع تصرفات شامل این مورد نمی‌شود و یا اینکه بگوییم: آقایان در خیلی جاها می‌گویند که سبب اقوی از مباشر است و درست است که انشاء توسط صبی واقع شده است و جزء اخیر علت تامه، عبارت از کسی است که انشاء را انجام داده است، ولی در بعضی جاها می‌گویند که سبب اقوی از مباشر است، زیرا اساس کار در دست کسی است که موجد سبب است و نقش کسی که فقط جنبه‌ی انشائی دارد، در مقابل سبب، ضعیف است. بنابراین حکم منع تصرفات صبی، شامل جایی که صبی مباشر است و اساس کار در دست ولیّ است، نمی‌شود.
این شبهه‌ای است که نسبت به اطلاق یا عموم عبارت تذکره برای موردی که شیخ استفاده کرده است، وجود دارد.
شیخ در ادامه می‌فرماید که عموم ادله‌ی منع تصرفات حتی شامل صِرف انشاء صبی هم می‌شود، زیرا علامه بعد از دعوای اجماع بر منع جمیع تصرفات صبی، عده‌ای از امور را استثناء کرده است. استثناء اخراج حکمی یک شیئی است که داخل در موضوع مستثنی‌منه است و به عبارت دیگر این شیء موضوعاً داخل است، ولی حکماً خارج است.
یکی از استثنائاتی که علامه ذکر کرده است، عبارت از این است که شخص هدیه را به وسیله‌ی صبی برای شخص ثالثی بفرستد. مورد دیگر هم عبارت از این است که صبی درب خانه را باز کرده و إذن در دخول بدهد.
شیخ می‌فرماید: نقش صبی در این دو مورد نقش اساسی نیست، زیرا هدیه را حتی با حیوان هم می‌شود ایصال کرد و یا باد هوا هم می‌تواند همان نقش را داشته باشد، زیرا غرض این است که هدیه به مُهدی‌الیه واصل بشود. پس آنچه که اعتبار دارد، عبارت از این است که ایصال به شخص ثالث حاصل شود. با اینکه نقش صبی در این مورد نقش بسیار ضعیفی است و حتی حیوان یا باد و امثال آن هم می‌تواند این نقش را ایفاء بکند، باز هم این مورد را جزء استثنائات ذکر کرده است.
در مسئله‌ی إذن دخول هم صبی نقشی در مقام ثبوت ندارد و همین مقدار نقش دارد که إذن او کاشف از رضایت صاحبخانه است، در عین حال که در این مورد هم صبی نقش مهمی ندارد، ولی جزء مستثنیات تصرف قرار داده شده است.
پس بنابراین معلوم می‌شود که در کلام تذکره از تصرف یک معنای وسیعی اراده شده است، هر چند که ابتداءً خلاف ظاهر است، ولی مواردی که حتی حیوان یا باد هوا هم می‌تواند آن نقش را داشته باشد، تصرف شمرده شده است.
شیخ می‌فرماید که بنابراین ما بالفحوی و بالاولویة استفاده می‌کنیم که شارع هر فعلی از افعال صبی را کالعدم به حساب می‌آورد و بالاولویة استفاده می‌شود که حتی لازم نیست تصرف صبی فعل باشد تا داخل در مستثنی‌منه باشد و حتی اگر تصرف به نحوی باشد که نتیجه‌ی عمل باشد، باز هم باید شخص بالغ باشد و از صبی پذیرفته نیست و قهراً به طریق اولی نسبت به انشاء ـ که فعلی از افعال است و شخص نقش ثبوتی و واقعی در تحقق بیع و شراء دارد ـ تصرف صبی ممنوع خواهد بود.
بنابراین طبق فرمایش شیخ این صورت هم مورد اجماع علامه خواهد بود.
در غنیه هم تعبیر می‌کند که عقد صبی باطل است، «و إن أجاز المالک».
همانطوری که قبلاً هم عرض کردیم، ایشان می‌فرمایند که نسبت به «إجازه» دو اطلاق در کلمات بزرگان وجود دارد: در یک اطلاق به معنای تنفیذ عمل واقع شده است، مثل إجازه و ردّی که در باب فضولی مطرح می‌شود و إجازه به معنای تنفیذ ما وقع است در مقابل ردّ ما وقع. در اطلاق دیگر هم إجازه به معنای إذن است مثل إجازه‌ی روایتی که به اشخاص داده شده و گفته می‌شود: «أجزت لک أن تروی عنّی». در این اطلاق إجازه به معنای إذن در ایقاع است نه تنفیذ ما وقع.
شیخ می‌فرماید: این اجازه‌ای که در کلام ابن زهره در غنیه واقع شده است (و إن أجاز الولیّ)، به معنای تنفیذ نیست تا شما بگویید که شامل مسئله‌ی مورد بحث ما نمی‌شود و مفید بودن إذن ولی برای بیع را نفی نمی‌کند و اگر ولیّ إذن بدهد، کفایت می‌کند. بلکه ما می‌گوییم که اگر إذن ولی هم باشد، باز هم انشاء صبی کالعدم است.
ایشان می‌فرمایند که مراد از اجازه، اجازه‌ای که در باب فضولی مطرح می‌شود، نیست و اگر حتی ولی هم إذن داده باشد، باز هم عقد صبی باطل است و إذن ولی فایده‌ای ندارد.
دلیل ایشان هم عبارت از این است که ابن زهره برای استدلال به قول مختارش به حدیث رفع قلم تمسک کرده است و حدیث رفع قلم می‌گوید که کتابت نمی‌شود و اطلاق و عموم این دلیل شامل إذن و عدم إذن ولی می‌باشد. بنابراین صورتی که انشاء از صبی واقع شده است هم داخل در معقد اجماع خواهد بود.
عبارت کنزالعرفان را دیروز خواندیم و شیخ می‌فرماید که عبارت ایشان ظاهر در شمول إذن است.
ایشان می‌فرماید که ظهور کالصریح عبارت کنزالعرفان عبارت از این است که شما مقدمات کار را به دست آنها بدهید تا نسبت به مشتری مناسب، قیمت مناسب، نقد و نسیه و امثال آن امتحان بشوند، ولی عقدی که آنها انجام بدهند، باطل است و این مربوط به مورد إذن است، زیرا ولیّ إذن می‌دهد که صبی تمام مقدمات و کارها را انجام بدهد، منتهی انشاءش را خود ولی انجام می‌دهد و این کالصریح در این مطلب است که حتی اگر إذن ولی هم باشد، فایده‌ای در صحت عقد صبی ندارد. این نتیجه‌ای که شیخ استفاده کرده و بعد هم در ادامه می‌فرماید: بنابراین اجماع صریح در کلام ابن زهره و علامه حلّی در تذکره و ظاهر الاجماع ـ که تعبیر به «اصحابنا» شده است ـ در کنز العرفان بر این است که إذن ولیّ هم در تصحیح بیع صبی فایده ندارد.
این فرمایش شیخ است.
دیروز ما راجع به عبارت غنیه یک مطلبی را گفتیم که اصل آن درست است، ولی بیان صحیح آن به این شکل است که در عبارت «و إن أجاز الولیّ» با توجه به ملاحظه‌ی مجموع دو کلام ابن زهره معلوم می‌شود که مراد از «أجازه» همان أجازه در تنفیذ عقد است، نه إذن در ایجاد.
ایشان در بیان شروط بیع می‌فرماید: «و أما شروطه فعلى ضربین: أحدهما شرائط صحة انعقاده، و الثانی شرائط لزومه. فالضرب الأول»، که شرایط صحت انعقاد است، «ثبوت الولایة فی المعقود علیه» و اینکه عقد مقدور باشد و امثال آن که همه از شرائط صحت عقد است.
ایشان در ادامه می‌فرمایند که اگر اشخاصی فاقد این شرائط باشند، عقد آنها محکوم به صحت نیست، «اشترطنا ثبوت الولایة احترازاً من بیع من لیس بمالک للمبیع، و لا فی حکم المالک له»، یعنی اگر شخص نه مالک حقیقی باشد و نه در حکم مالک (مالک حکمی)، عقدش باطل خواهد بود. در ادامه هم کسانی که حکم مالک را دارند مورد اشاره قرار می‌گیرد.
«احترازاً من بیع من لیس بمالک للمبیع، و لا فی حکم المالک له ... فإنه لاینعقد و إن أجازه المالک، بدلیل الإجماع الماضی ذکره، و لأن صحة انعقاده حکم شرعی یفتقر ثبوته إلى دلیل شرعی»، ثبوت احکام شرعی نیاز به دلیل دارد.
«و لیس فی الشرع ما یدل على ثبوت ذلک هاهنا».
پس بنابراین اگر کسی نه مالک باشد و نه در حکم مالک، عقدش درست نیست و از ادله‌ی صحت بیع مانند: «أوفوا بالعقود» و امثال آن خارج شده است.
«و یخرج على ذلک أیضا بیع من لیس بکامل العقل و شراؤه، فإنه لا ینعقد و إن أجازه الولی، بدلیل ما قدمناه من الإجماع، و نفی الدلیل الشرعی على انعقاده». این هم یکی از مواردی است که از تحت ادله‌ی صحت بیع خارج است.
ایشان در آنجا هم در مقابل سنی‌ها دلیلی می‌آورد، در اینجا هم در مقابل سنی‌ها دلیل می‌آورد که استدلال ایشان در اینجا عین همان استدلالی است که در آنجا آورده‌اند.
در اینجا می‌فرمایند که: «و إن أجاز الولیّ»، در آنجا هم گفته است که: «و إن أجاز المالک». در آنجا مالک ولیّ عقد است و در اینجا هم پدر یا جدّ ولایت بر عقد دارند.
اگر انسان در این دو تعبیر ایشان دقت کند، می‌فهمد که خیلی مستبعد است که اجازه در آنجا به یک معنی و در اینجا به یک معنای دیگر باشد و حتی ایشان به این مطلب هم اشاره کرده و می‌فرماید: «بدلیل ما قدمناه من الإجماع، و نفی الدلیل الشرعی»، یعنی همین مطلب در آنجا بوده است و خیلی مستبعد است که هر کدام از اینها به یک معنی باشد.
مرحوم شهیدی می‌فرمایند که مراد از عبارت: «لیس بکامل العقل و شراؤه»، عبارت از غیر ممیز است، زیرا خیلی از ممیزها کمال عقل دارند، بنابراین این فرمایش ایشان راجع به موضوع بحث ما ـ که بطلان عقد صبی ممیز است ـ فایده‌ای ندارد و دلیل بر بطلان عقد صبی غیر ممیز است.
این هم فرمایش ایشان است، ولی مطلب اینطور نیست، زیرا انسان از استدلالی که بیان شده است، می‌فهمد که مراد غیر بالغ است، نه غیر ممیز. در استدلال ایشان اینطور آمده است که: «و یحتج على المخالف بما رووه من قوله صلى الله علیه و آله و سلم: رفع القلم عن ثلاثة عن الصبی حتى یبلغ». این روایت می‌گوید که از صبی قبل از بلوغ رفع قلم شده است و از این استدلال ایشان روشن می‌شود که بحث راجع به صبی غیر بالغ است و روایت دلالت بر بطلان عقد او می‌کند. در روایت تعبیر به: «حتی یتمیز» نشده است، بلکه تعبیر به: «حتی یبلغ» شده است و همین قرینه بر این است که مراد از کمال عقل ـ کما اینکه در موارد بسیاری بکار رفته است ـ در بلوغ استعمال شده است، نه در تمییز، منتهی معمولاً شارع مقدس برای تکالیف الزامی یک حدّ سنی معین کرده است که به حسب معمول عقل کامل شده و صلاحیت دریافت دستورات الزامی را پیدا می‌کند و شارع در مواردی که قابل تشکیک است، حدّ متعارف را در نظر می‌گیرد و مراد از کمال عقل هم به حسب نوع همان بلوغ است که بالأخره شخص صلاحیت دریافت دستورات الزامی را پیدا می‌کند.
عرض ما راجع به عبارت غنیه این است که آنچه شیخ از عبارت ایشان استفاده کرده است که «أجازه المالک» به معنای «أذن له المالک» باشد و در نتیجه انشاء صبی صحیح نباشد، این استفاده‌ی ایشان به نظر ما درست نیست و چنین چیزی استفاده نمی‌شود تا بگوییم که حتی با إذن ولی هم انشاء صبی باطل است.
عرض ما راجع به عبارت علامه این است که آیا واقعاً علامه می‌خواهد بگوید که اگر از یک صبی فعلی سر نزد، بلکه صفتی از اوصاف در او محقق شد، باز هم منشأ اثر نخواهد بود؟! به عبارت دیگر اگر صبی نقش فاعلیت نداشت و فقط نقش صفیت داشت، باید غیر از موارد استثناء را از او نفی بکنیم؟! قطعاً مراد علامه چنین چیزی نیست.
شیخ از کلام علامه بالفحوی استفاده کرده است که مطلق افعال ارادی صبی و بالاتر و اوسع از آن مثل فعل غیر ارادی و یا حتی صفتی که در او محقق می‌شود، همه‌ی اینها بلافائده و بلااثر و منفی است، مگر آن مواردی که استثناء شده است.
این فرمایش شیخ است، ولی انسان وجداناً می‌فهمد که اینطور نیست و اگر مثلاً طفلی در رسیدن آب به یک لباس نجس نقش و جنبه‌ی مقدمی محض داشته باشد و آن عین زائل شود، بلااشکال این عمل او منفی نیست. اگر این کار توسط باد یا حیوان هم واقع شود، باز هم همینطور خواهد بود. پس بنابراین ما نمی‌توانیم از استثنائی که در کلام علامه ذکر شده است، نتیجه بگیریم که همه‌ی این افعال و صفات صبی منفی است و التزام به چنین معنایی صحیح نمی‌باشد.
مطلبی که شیخ به آن توجه نداده است، عبارت از این است که در باب هدیه نفس ایصال به مُهدی‌الیه کفایت نمی‌کند و باید مُهدی‌الیه رضایت مُهدی را احراز بکند و اگر مثلاً باد هوا یک چیزی را از منزل مُهدی به منزل مُهدی‌الیه پرتاب کرد، او نمی‌تواند بدون احراز رضایت مُهدی در این چیز تصرف بکند.
علامه می‌خواهد بفرماید که قول صبی غیر از این چند موردی که ذکر شده است، حجیت ندارد و در اینجا «یُؤوَّل علی أخباره» و این چند صورت استثناء شده است. ولی از این کلام ایشان نمی‌توانیم استفاده بکنیم که انشاء صبی ـ که مورد بحث ماست ـ حجیتی ندارد.
بنابراین حکم ظاهری پذیرفتن نسبت به این دو مورد ثابت است، ولی در جاهای دیگر این حکم ظاهری نسبت به اخبار صبی ـ که از مصادیق تصرف است ـ پذیرفته نمی‌شود، ولی اگر شخص بالغ باشد و جنبه‌ی عدالت و وثاقتش موجود باشد، أخبارش پذیرفته می‌شود.
در مورد أذن دخول دار هم، قول بچه جنبه‌ی کاشفیت دارد که در این مورد اخبارش استثناءً پذیرفته می‌شود، زیرا در این دو مورد اطمینان وجود دارد، برخلاف موارد دیگر که معمولاً اطمینانی در کار نیست و لذا این دو مورد استثناء شده و موارد دیگر نفی گردیده است.
بنابراین این عبارات ارتباطی به مورد بحث ما ندارد و نتیجه‌گیری شیخ هم درست نمی‌باشد و نه در کلام غنیه دلالتی بر مسلوب العبارة بودن صبی در مورد بحث ما دارد و نه در عبارت علامه و دعوای اجماع ایشان چنین دلالتی وجود دارد.
عبارت کنزالعرفان را هم که دیروز بررسی کردیم که راجع به این بود که مقدمات کار به بچه واگذار می‌شود، ولی اگر بچه بخواهد انشاء عقد بکند و در حقیقت همه‌ی کارها به دست او سپرده شود، عقد صحیح نخواهد بود. کنزالعرفان راجع به جایی است که ولی همه‌ی کارها را انجام می‌دهد و فقط به بچه می‌گوید که تو صیغه‌ی عقد را بخوان.
و خلاصه اینکه از عبارت ایشان و استنادشان به «اصحابنا» اینطور استفاده نمی‌شود که اگر همه‌ی کارها را ولی انجام بدهد و فقط انشاء به صبی واگذار شود، عقد صبی باطل باشد.
پس بنابراین استفاده‌ی ایشان از این عبارات ثلاث برای مسلوب العبارة بودن صبی در صورتی که فقط انشاء به عهده‌ی او باشد، صحیح نیست و چنین بطلانی از این عبارات استفاده نمی‌شود.