موضوع: تعذر مطلق یا محدود (تفسیر کلام شیخ) - ملکیت بدل مبذول
در مسئله‌ی تعذر عین که آیا تعذر مطلق است، یا اعم از مطلق و محدود، در مکاسب تعبیری شده است که ما قبلاً تفسیری برای آن ذکر کردیم و امروز هم تفسیر دیگری بیان می‌کنیم که شاید این تفسیر ارجح از تفسیر سابق باشد.
تعبیر اول ایشان عبارت از این است که تعذر وصول حکم تلف را دارد، ولی بعد تعبیری دارد که آیا یأس از وصول هم معتبر است یا نه؟
وقتی صدر و ذیل عبارت ایشان را با هم جمع می‌کنیم، می‌بینیم که مراد از تعذر وصول، مهمله‌ی تعذر وصول است، یعنی تعبیر ایشان اعم از این است که تعذر وصول مطلق باشد یا در مدت محدودی باشد و به عبارت دیگر این تعذر وصول به نحو اهمال اراده شده است. بعد هم در این مطلب بحث می‌کنیم که آیا این مهمله به نحو مطلقه معیار است، یا لازم نیست به نحو مطلقه باشد و اگر محدود هم باشد، کفایت می‌کند؟
از اینکه بعد از بیان تعذر وصول، یأس از وصول بیان شده است، معلوم می‌شود که تعذر وصول مهمله است و بعد این بحث مطرح می‌شود که آیا این مهمله مطلقه است یا غیر مطلقه.
ما قبلاً عبارت ایشان را اینطور تفسیر کردیم که یأس از وصول ناظر به برخی مصادیقی است که در روایات سابق بیان شده است مانند سرقت و امثال آن که شخص می‌داند این شیء در نزد چه کسی است و گم نشده است، ولی دسترسی به آن ندارد یا اینکه چیزی در دریا غرق شده است و دسترسی به آن نیست.
اما عدم وجدان عبارت از موضع ضیاع است که مثلاً چیزی گم شده است یا عبدی فرار کرده است و نمی‌دانیم کجا رفته است.
ما قبلاً فرمایش ایشان را اینطور تفسیر می‌کردیم که مسئله راجع به دو قسم است و آن چهار مثالی را هم که در روایات وارد شده است، بر همین مطلب حمل می‌کردیم.
تعبیر شیخ این است که: «و هل یقید ذلک بما إذا حصل الیأس من الوصول إلیه أو بعدم رجاء وجدانه أو یشمل ما لو علم وجدانه فی مدة طویلة».
ایشان وقتی مقابلش را ذکر می‌کند، اسمی از یأس نبرده و اینطور تعبیر نمی‌کند که: «الیأس من الوصول إلیه فی مدة طویلة»، بلکه فقط مثال وجدان را می‌زند، با اینکه اگر مراد ایشان این دو فرض باشد، باید در ذیل مطلب هم این دو فرض را ذکر بکند که آیا یأس از وصول و عدم وجدان مطلق هستند یا در مدت محدود (طویل یا أعم از طویل و قصیر)، در حالی که ایشان اینطور تعبیر نکرده است و به عبارت «ما لو علم وجدانه» اقتصار کرده است.
معمولاً نسبت به چیزی که احتمالش موهوم باشد، تعبیر به مرجوّ نمی‌کنند، بلکه مرجوّ یا عبارت از امر مظنون است، یا اگر هم مظنون نباشد، اعم از مظنون و مشکوک است و متعارفاً نسبت به یک امر موهوم تعبیر به مرجوّ نمی‌کنند.
ممکن است که دو امر متناقضین نباشند، بلکه ضدین لهما ثالث باشند و ما در خیلی از جاها از این نوع موارد داریم، مثلاً گفته می‌شود: گمان می‌کنم که فلان مطلب اینطور است، یا گمان نمی‌کنم چنین باشد. کسی که شاک باشد، اینطور تعبیر نمی‌کند و کأنّ گمان نمی‌کنم ظن به عدم و گمان می‌کنم هم ظن به وجود است.
این دو گمان، ضدین لهما ثالث هستند و اثبات و نفی در اینجا حکم نقیضین را ندارد، یا وقتی گفته می‌شود: استخاره خوب است، یا استخاره خوب نیست، حد وسطی هم وجود دارد که بین اینهاست. یک چنین تعبیراتی وجود دارد.
مقصود از رجاء
پس بنابراین عرض ما این است که رجاء شامل احتمال موهوم نمی‌شود و یا نسبت به مظنون است یا اعم از مظنون و مشکوک می‌باشد، ولی امید نداشتن عبارةٌ اخرای یأس است و هر چند با این دو معامله‌ی نقیضین نمی‌کنند و شق ثالث هم پیدا می‌شود که عبارت از امر موهوم است، ولی این موهوم خیلی قوی نیست و فی‌الجمله از شک پایین‌تر است.
خلاصه اینکه امید نداشتن عبارةٌ اخرای از یأس است و به صرف اینکه احتمال ثبوت چیزی از حد وسط کمتر باشد، امید نداشتن اطلاق نمی‌شود.
بر این اساس ما می‌گفتیم که ما نباید اینطور توجیه بکنیم، ولی بعد متوجه شدیم که عدم رجاء وجدان و یأس از وصول هر دو معنای واحد دارد و کلمه‌ی وجدان به این معنی نیست که چیزی گم شده باشد و بعداً پیدا شود. مثلاً انسان واجد اوصاف خودش است و در لغت هم واجد بودن اختصاص به این ندارد که انسان گم‌شده‌ای را پیدا بکند، بلکه اگر انسان صفتی را از دست هم نداده باشد، کلمه‌ی وجدان بر داشتن آن صفت اطلاق می‌گردد. گاهی دو چیز حد وسطی ندارند، ولی اگر قرینه‌ای باشد، در همان معنای حدّ وسط هم استعمال واقع می‌شود، مثل اینکه شخص بگوید: من گمان ندارم، شک دارم، که وجود قرینه مراد از گمان نداشتن را روشن می‌کند و این نوع استعمال اشکالی ندارد.
در مورد بحث ما هم در مقابل یأس قرینه ذکر شده است که عبارت از این است که گاهی تعذر یأس‌آور است و یا پیدا شدنش موهوم یا مثلاً مشکوک است و مرجوّ نیست و ایشان یکی از اینها را اختیار کرده است.
این یک تفسیری برای کلام شیخ بود، ولی نمی‌دانم چرا عبارات ایشان اینقدر مندمج است که کلمه به کلمه نیاز به تفسیر دارد.
بحث از ملکیت مالک از عین مبذول یا جواز تصرف فقط
بحث دیگر ایشان عبارت از این است که آیا عین مبذوله ملک مالک می‌شود یا فقط جواز تصرف برای او وجود دارد؟ اگر قائل به هر کدام از این دو مسلک هم بشویم، قائل به خروج عین متعذر از ملک مالک نیستیم.
ملکیت مالک از بدل
«و على أیّ تقدیر: فلا ینبغی الإشکال فی بقاء العین المضمونة على ملک مالکها، إنّما الکلام فی البدل المبذول، و لا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة و بالسلطنة المطلقة علیها، و بعد ذلک ...».
بنابراین ایشان می‌فرماید که نسبت به بقاء عین مضمونه در ملک مالک نباید اشکالی کرد و نسبت به بدل مبذول هم در جواز تصرف یا سلطنت مطلقه شکی وجود ندارد، بلکه بحث در این است که آیا این بدل به ملک مالک در می‌آید یا نه؟
«إنّما الکلام فی البدل المبذول، و لا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة و بالسلطنة المطلقة علیها». در اینکه سلطنت مطلقه هم وجود دارد، حرفی نیست.
در پاورقی این عبارت اینطور تصحیح شده است که «علیه» درست است و ضمیر به بدل بر می‌گردد و باید مذکر باشد و وجهی برای مؤنث بودن ضمیر وجود ندارد، ولی به نظر می‌‌رسد که احتیاجی به این تصحیح نیست و مراد از «علیها» «علی التصرفات» است، یعنی: «بالسلطنة المطلقة علی التصرفات»، به این معنی که شخص سلطنت مطلقه بر همه‌ی تصرفات را دارد و هم جواز تصرف و هم اطلاق تصرف برای او ثابت است و حرفی در آن نیست، منتهی بحث در این است که آیا مالک هم می‌شود یا نه؟
بعضی‌ها «علیها» را تصحیح کرده و حکم به غلط بودن آن نموده‌اند، ولی نیازی به این تصحیح نیست.
«و لا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة و بالسلطنة المطلقة علیها، و بعد ذلک فیرجع محصّل الکلام حینئذٍ إلى أنّ إباحة جمیع التصرّفات حتّى المتوقّفة على الملک هل تستلزم الملک من حین الإباحة»، که برهاناً مستلزم چنین چیزی نیست. «أو یکفی فیه حصوله من حین التصرّف؟» که برهاناً و بالدقة العقلیه این احتمال دوم هست.
البته ممکن است بالتفاهم العرفیة کسی بگوید که اینطور استفاده می‌شود که از اول چنین چیزی وجود داشته باشد.
بعد هم ایشان می‌فرماید که: «و قد تقدّم فی المعاطاة بیان ذلک».
در عبارت سابق هم اینطور تعبیر فرمودند که: «نعم لما کانت السلطنة المطلقة المتدارکة للسلطنة الفائتة متوقفة على الملک لتوقف بعض التصرفات علیها وجب ملکیته للمبذول تحقیقا لمعنى التدارک و الخروج عن العهدة».
ظاهر این عبارت هم این است که قائل به ملکیت از اول بشویم و صدر و ذیل با این جمع می‌شود.
بحث دیگر ایشان عبارت از این است که بحث ملکیت بدل یا سلطنت مطلقه در جایی است که تمام تصرفات یا معظم تصرفات متعذر باشد که در این صورت بحث در این خواهد بود که آیا ملکیت بدل برای مالک خواهد بود یا سلطنت مطلقه.
اما در صورتی که بعضی از تصرفات از دست رفته باشد که نقشی در مالیت ندارد و عرفاً مالیت از بین نرفته باشد، مقتضای قانون تدارک این نخواهد بود که ملکیتی برای مالک حاصل شود.
عبارت ایشان اینطور است: «إن تحقق ملکیة البدل أو السلطنة المطلقة علیه مع بقاء العین على ملک مالکها إنما هو مع فوات معظم الانتفاعات به بحیث یعد بذل البدل غرامة و تدارکاً».  جمع بین غرامت و تدارک شمرده می‌شود.
«أما لو لم یفت إلا بعض ما لیس به قوام الملکیة فالتدارک لا یقتضی ملکه و لا السلطنة المطلقة على البدل».
در اینجا تعبیر به «بعض ما لیس به قوام الملکیة» شده است، ولی در صفحه‌ی بعد تعبیر به «قوام مالیّتها» شده است و بعضی از آقایان در اینجا قائل به این شده‌اند که سبق قلم واقع شده است و باید ایشان تعبیر به «ما لیس به قوام المالیة» می‌فرمودند.
البته به نظر می‌رسد که بهتر بود که تعبیر به «قوام المالیة» بشود، ولی اگر تعبیر به «قوام الملکیة» هم باشد، می‌توانیم بگوییم که ملکیت طرف مقابل مساوق با مالیت است، زیرا چیزی که ارزش مالی ندارد، قابل انتقال نیست و مراد از «قوام الملکیة» یعنی قوام ملکیت خود غاصب که بخواهد مالک بشود، البته این توجیه خیلی خلاف ظاهر است و بهتر است که اعتراف به سبق قلم بکنیم.
بعد هم یک ذیلی بیان شده است که باید ببینیم با مبنای خود شیخ هماهنگ است یا نه؟
ایشان می‌فرماید: «و لو فرض حکم الشارع بوجوب غرامة قیمته حینئذٍ لم یبعد انکشاف ذلک عن انتقال العین إلى الغارم».
طبعاً در جایی که معظم انتفاعات از دست مالک خارج نشده است، مقتضای قانون تدارک این نیست که به عنوان غرامت کل قیمت به مالک پرداخته شود.
البته اگر از خارج دلیل دیگری مانند روایت وجود داشته باشد که شارع مقدس در چنین موردی حکم به پرداخت کل غرامت کرده باشد، بعید نیست که کاشف از مالکیت مالک نسبت به آن غرامت باشد.
البته به جای تعبیر به «انکشاف» باید تعبیر به «کشف» می‌شد که این هم سهو قلم است.
بحث ما در اینجا عبارت از این است که ایشان قبلاً در حل مشکل جمع بین عوض و معوض فرمودند که لازمه‌ی غرامت عبارت از این نیست که عین غرامت داده شده به ملک مالک منتقل شده باشد تا جمع بین عوض و معوض پیش بیاید، ولی در اینجا می‌فرمایند که اگر غرامتی داده شد، لازمه‌اش انتقال ملکیت آن به مالک است!
بین این دو فتوای ایشان به حسب ظاهر تنافی وجود دارد و باید ببینیم که چطور باید بین این دو نظر ایشان جمع کرد.