درس خارج فقه آیت الله شبیری

کتاب البیع

92/08/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: بررسي نقل کلام مبسوط توسط شيخ ـ پيدا شدن مثل بعد از دادن قيمت
کلامي که شيخ از مبسوط نقل کرده است، في الجمله موافق با مبسوط است، ولي در خيلي از قسمتهاي حساس و مهمش مخالف با مبسوط است. ظاهر کلام شيخ اين است که مستقيماً از مبسوط نقل کرده است و تعبير به محکي نفرموده است، ولي به هر حال بين نقل ايشان و کلام مبسوط فرق معتني‌به و اساسي وجود دارد.
حال بنده عبارت مبسوط را مي‌خوانم تا شما ملاحظه بکنيد که چقدر با نقل شيخ فرق دارد، البته شيخ تلخيصاتي کرده است که خيلي دخالت در مطلب نداشته و اشکالي ندارد، ولي بعضي از موارد تلخيص نيست و نقل عبارت است. شيخ طوسي در مبسوط چاپ موسسه نشر اسلامي جامعه مدرسين جلد دوم صفحه 493 مي‌فرمايد: «إذا غصب منه مالاً مثلاً بمصر فلقيه بمكة فطالبه به، ‌لم يخل من أحد أمرين إما أن يكون لنقله مؤنة أو لا مؤنة لنقله، فان لم يكن لنقله مؤنة كالأثمان فله مطالبته به سواء كان الصرف في البلدين متفقا أو مختلفا». شخصي نقدين را غصب کرده است و حمل نقدين از شهري به شهر ديگر، به صورت معمول هزينه ندارد. ايشان مي‌فرمايد که مالک در شهر ديگر مي‌تواند نقدين را مطالبه بکند.
«سواء كان الصرف في البلدين متفقاً أو مختلفاً لأنه لا مؤنة في نقله في العادة، و الذهب لا يقوم بغيره، و الفضة لا يقوم بغيرها، إذا كانا مضروبين».
ايشان مي‌فرمايد که فرقي ندارد که صرف در هر دو بلد يک گونه باشد مثل اينکه يک طلا در برابر ده نقره باشد، يا اينکه متفاوت باشد، مثل اينکه در يک شهر يک طلا در برابر ده نقره باشد و در شهر ديگر يک طلا در برابر هشت نقره باشد.
شخص مي‌تواند در اينجا که نقل نقدين خرج ندارد و ترقي قيمت هم مطرح نيست، مال خود را مطالبه بکند. ترقي قيمت در اينها مطرح نيست، زيرا چيزهاي ديگر را با اينها تقويم و ارزش‌گذاري مي‌کنند و با چيزهاي ديگر نمي‌توانيم اينها را ارزش‌گذاري بکنيم. بنابراين شخص در مکه مي‌تواند مال خود را مطالبه بکند و غاصب هم پيغام بدهد که پول مغصوب را براي او بياورند.
«و إن كان لنقله مؤنة لم يخل من أحد أمرين: إما أن يكون له مثل، أو لا مثل له، فان كان له مثل كالحبوب و الأدهان نظرت، فان كانت القيمتان في البلدين سواء، كان له مطالبته بالمثل، لأنه لاضرر عليه في ذلک».
و اما در جايي که نقل مال خرج دارد، با توجه به اينکه مطالبه‌ي عين هزينه دارد، مالک حق دارد که مثل را مطالبه بکند. فرض مسئله هم اين است که تفاوت قيمت در دو بلد وجود ندارد.
«و إن كانت القيمتان مختلفتين، فالحكم فيما له مثل و فيما لا مثل له سواء». به احتمال زياد قبل از اين قسمت، يک قسمتي از عبارت ساقط شده است، البته مطلبش معلوم است، زيرا حکم مختلف القيمة هم در مثلي و هم در قيمي ذکر شده است، ولي حکم متحدالقيمة قيمي ذکر نشده است، هر چند که حکم مسئله معلوم است و ما هم در دنباله‌ي مطلب نوشته‌ايم که «و فيما لا مثل له کان له مطالبته بالقيمة»، زيرا ضرري متوجه غاصب نمي‌شود و قمتش هم در هر دو شهر يکسان است، در نتيجه مي‌تواند قيمت را مطالبه بکند.
و اما در صورتي که نقل شيء مؤونه دارد و در دو شهر اختلاف قيمت وجود دارد، ايشان مي‌فرمايند که قيمي و مثلي حکم واحد را دارد: «فالحكم فيما له مثل و فيما لا مثل له سواء، فللمغصوب منه إما أن يأخذ من الغاصب بمكة قيمته بمصر، و إما أن يدع حتى يستوفي ذلک منه بمصر لأن في النقل مؤنة و القيمة مختلفة»، ‌مالک نمي‌تواند او را الزام به دادن مثل يا قيمت مکه بکند.
«فليس له أن يطالبه بالفضل، فان صبر فلا كلام». مالک مي‌گويد: صبر مي‌کنم و وقتي به مثل رسيدم، آن را مي‌گيرم.
«و إن أخذ القيمة ملكها المغصوب منه»، اگر مالک قيمت را بگيرد، مالک قيمت مي‌شود، ولي اينطور نيست که غاصب با دادن اين پول مالک مغصوب بشود.
«و لم يملک الغاصب ما غصب، لأن أخذ القيمة لأجل الحيلولة»، غاصب مالک نمي‌شود، زيرا دادن قيمت بخاطر حيلوله بوده است و در بدل حيلوله مالک نسبت به قيمتي که به او داده شده است، مالک مي‌شود، ولي غاصب مالک مغصوب نمي‌شود.
«لأن أخذ القيمة لأجل الحيلولة لا بدلاً عن المغصوب كما لو غصب عبداً فأبق فأخذنا منه قيمته فإن القيمة تُملک منه و لا يملک الغاصب العبد»، مالک در اينجا موقتاً مالک مي‌شود، ولي غاصب مالک عبد نمي‌شود.
اين عبارت مبسوط بود و شما ملاحظه بفرماييد که چقدر تفاوتهاي اساسي بين کلام مبسوط و نقل شيخ وجود دارد. اولاً فرض تلف نشده است، زيرا از صدر مسئله تا اينجا که ما خوانديم، صوري مطرح شده است که عين تلف نشده است و فقط نقل آن از يک شهر تا شهر ديگر هزينه دارد، البته بعداً يک فرضي مطرح مي‌شود که شايد بتوانيم از آن صورت، حکم بعد از تلف را استفاده بکنيم که مي‌فرمايد: «فإن عاد إلى مصر و الشي‌ء قائم بحاله انتقض ملكه عن القيمة التي أخذها و عاد إلى عين ماله كما قلناه في العبد الآبق».
از مفهوم اين عبارت استفاده مي‌شود که اگر شخص به مصر برگشت و ديد که عين تلف شده است، همان چيزي را که در مکه از غاصب گرفته است، ملک او مي‌شود و ملکيت استقرار پيدا مي‌کند.
شيخ اينطور از مبسوط نقل مي‌کند که اگر تحميل ضرري بر غاصب نباشد، بايد در مکان المطالبه بدهد و اگر ضرري براي غاصب داشته باشد، بايد در مکان التلف بدهد، در حالي که اين فرمايش شيخ منطبق بر کلام مبسوط نيست.
مطلب دوم هم عبارت از اين است که کلام مبسوط اعم از مثلي و قيمي فرض شده است، در حالي که مسئله‌ي مورد بحث شيخ حکم تلف المثلي است.
خلاصه اينکه موضوع کلام شيخ با موضوع کلام مبسوط متفاوت است و نمي‌دانيم که شيخ چطور چنين نقلي را از کلام مبسوط نموده است؟!
بنده به بعضي از حاشيه‌ها هم مراجعه کردم تا ببينم که آنها متعرض اين مطلب شده‌اند يا نه و ديدم که آنها هم متعرض اين اشکال نشده‌ و بر اساس همين کلام شيخ بحث کرده‌اند، در حالي که کلام مبسوط ربطي به کلام شيخ ندارد.
و اما اينکه گفته شده است: «الغاصب يؤخذ بأشقّ الأحوال»، من نمي‌دانم اين عبارت، تعبير فقهاء است يا نه، ولي طبق قاعده‌ي اولي بايد بگوييم که مغصوب‌منه به مقدار جبران حقش حق دارد و زائد بر جبران حقش را نمي‌تواند به طرف مقابل تحميل بکند و حتي اگر جبران مستلزم ضرر باشد، بايد اقل ضررين را در نظر بگيريم. اين چيزي است که از کلام مبسوط هم استفاده مي‌شود. از ادله‌ي «لاضرر» هم استفاده مي‌شود که ضرر نسبت به حقوق الهي محدوديتي ندارد و هر دستوري که خداوند داد، هر چند با خرج کردن مال بايد آن کار را انجام بدهد و «لاضرر» ناظر به اين موارد نيست، ولي نسبت به حقوق اشخاص بايد بگونه‌اي باشد که به طرف مقابل ضرري وارد نشود و اگر به هر دو طرف  ضرر وارد بشود، بايد ببينيم که کدام ضرر بيشتر است.
بر همين اساس مبسوط مي‌فرمايد که اگر شخص چيزي را در مصر مثلاً غصب بکند و مالک در مکه آن را مطالبه بکند و نقل آن عين تا مکه خرج زيادي داشته باشد، مالک بايد صبر بکند تا او به مصر برگردد و يا قيمت مصر را از غاصب بگيرد و خلاصه اينکه نمي‌تواند ضرري بر غاصب تحميل بکند.
بنابراين کلام شيخ با کلام مبسوط موافق نيست و شايد ايشان از جاي ديگر اين عبارت را برداشت کرده است که آنها تسامح در نقل کرده‌اند.
پرسش: کتاب الغصب مبسوط است؟
پاسخ: بله، عين عبارت کتاب الغصب است. شيخ هم به عين عبارت اشاره کرده است. ابن براج هم در مهذب اين مطلب را آورده است و عبائر همان عبائر مبسوط است، منتهي قبلش يک عبارت «يقبض ذلک» دارد.
البته در مهذب با اينکه مصححش کاملاً فاضل بوده است، يک نکته‌اي رعايت نشده و غلط آورده شده است، زيرا در عبارت «كان له مطالبته بالمثل»، بجاي «بالمثل» کلمه‌ي «بالنقل» آورده شده است. با اين تعبير، معناي عبارت اينطور خواهد شد که با اينکه نقلِ عين خرج دارد، مالک مي‌تواند عين را مطالبه کرده و بگويد: عين را نقل کن و به من تحويل بده!
در اين عبارت «بالمثل» تصحيف به «بالنقل» شده است، ولي باقي عبارت، عين عبارت مبسوط است و پيداست که همان کلام مبسوط به اينجا منتقل شده است.
شيخ در فرع بعدي مي‌فرمايد: «لو دفع القيمة في المثلي المتعذر مثله ثم تمكن من المثل»
گفتيم که اگر مثل متعذر شد، شخص قيمت را به مالک دفع مي‌کند و مراد از تعذّر هم اين نيست که تا ابد آن مثل پيدا نشود، بلکه امکان دارد که بعداً به دست بيايد. حال که بعد از تحويل قيمت، مثل پيدا شد، چه حکمي در مسئله وجود دارد؟ آيا آن قيمتي که شخص پرداخت کرده است، کالعدم به حساب مي‌آيد و بايد شخص مثل را به مالک بدهد؟
ايشان در اين مسئله سه احتمال داده است که اختلاف مبني در اين جهات دخالت دارد.
يکي از احتمالات ـ که مختار شيخ هم هست ـ عبارت از اين است که مثل با تعذّر ساقط نمي‌شود، منتهي اگر مالک صبر نمي‌کند و مطالبه مي‌کند، بايد شخص قيمت را به او بدهد و با دادن قيمت، مثل از ذمه‌ي او ساقط مي‌شود.
ايشان مي‌فرمايد که بر اساس اين مبنايي که گفته شد، چون سقوط ما في الذمه بر اساس رضايت مالک بوده است، ديگر نياز به عود مثل نيست. به عبارت ديگر مثل در ذمه‌ي شخص بوده است و با رضايت مالک به غير جنس، آنچه که بر ذمه‌ي او بوده است، تبديل به قيمت شده است و نيازي به دادن دوباره‌ي مثل نيست.
احتمال ديگر عبارت از اين است که شخص مطالبه نکرده باشد و شخص مثلاً پول را به حساب مالک ريخته باشد.
احتمال سوم هم عبارت از اين است که اصلاً مثل به قيمت تبديل شده باشد، البته در عبارت ايشان به نظر مي‌رسد که يک نحوه تناقض وجود داشته باشد. ايشان مي‌فرمايد: «لو دفع القيمة في المثلي المتعذر مثله ثم تمكن من المثل، فالظاهر عدم عود المثل في ذمته، وفاقا للعلامة رحمه الله و من تأخر عنه ممن تعرض للمسألة، لأن المثل كان ديناً في الذمة سقط بأداء عوضه مع التراضي».
شخص استبداداً اداي عوض نکرده است که مثلاً پول را به حساب مالک ريخته باشد، بلکه بر اساس توافق با مالک قيمت را پرداخته است و لذا نيازي به عود نيست، «فلا يعود»، مثل اينکه اگر حتي مثل موجود بود و هيچ تعذّري هم در کار نبود و طرفين راضي به قيمت شوند، موجب سقوط ما في الذمه خواهد بود.
«هذا على المختار، من عدم سقوط المثل عن الذمة بالإعواز، و أما على القول بسقوطه و انقلابه قيمياً».
اين در صورتي است که ما قائل به عدم سقوط مثل از ذمه شويم، اما در صورتي که قائل به انقلاب مثل به قيمت شويم، اينجا اولي به سقوط خواهد بود، «فإن قلنا: بأنَّ المغصوب انقلب قيمياً عند تعذر مثله، فأولى بالسقوط»، شخص خود ما في الذمه را اداء کرده است.
«فأولى بالسقوط لأن المدفوع نفس ما في الذمة. وإن قلنا: بأن المثل بتعذره ـ النازل منزلة التلف ـ صار قيمياً».
وقتي مثل متعذّر شده است، بايد قيمتش را بپردازد و چه مالک راضي باشد و چه نباشد، مسقط ما في الذمه همين قيمت قرار داده شده است.
«وإن قلنا: بأن المثل بتعذره ـ النازل منزلة التلف ـ صار قيمياً». اينجا به معناي تبدل ـ که قبلاً گفته شد ـ نيست، بلکه واجب است که قيمت را بدهد و ربطي به رضايت مالک ندارد و اگر قيمت را داد، کفايت مي‌کند و موجب سقوط است.
«احتمل وجوب المثل عند وجوده، لأن القيمة حينئذ بدل الحيلولة عن المثل». با توجه به اينکه قيمت از باب بدل الحيلوله به مالک داده شده است، اگر خود ملک موجود بود، احتمال دارد که بگوييم آن پولي که داده شده است، برگردانده شود و مثل به مالک تحويل داده شود، زيرا سقوط در اينجا به معناي تبدّل به قيمت نيست و فقط اداي قيمت واجب است و ربطي هم به رضايت مالک ندارد.
خلاصه اينکه ايشان مي‌فرمايد: مثل از ذمه خارج نشده است، ولي وظيفه‌ي شخص اين بوده است که از باب بدل حيلوله، قيمت را به مالک بپردازد، ولي حال که مثل پيدا شده است، بايد پول به غاصب برگردانده شود و عين مال به مالک تحويل داده شود.
اين بحث ديگر تمام است.