درس خارج فقه آیت الله شبیری

مضوع : مستثنیات از حرمت نظر به اجنبی

موضوع جزئی: دلیل جواز نظر به اجنبی در مقام شهادت-جواز نظر به زانی و زانیه برای شهادت به زنا

بحث در جلسات گذشته پیرامون مستثنیات حرمت نظر به اجنبیه بود، یکی از مستثنیات نگاه کردن به نامحرم در مقام تحمل یا ادای شهادت است.

برای جواز به دو صحیحه صفّار و علی بن یقطین استدلال شده است، در این جلسه به بررسی دلالت این دو صحیحه می‌پردازیم و نتیجه‌گیری می‌کنیم.

سپس مستثنیاتی را که در کلام مرحوم سید آمده است جمع بندی کرده و در ادامه مستثنی بودن سه مورد دیگر را بررسی می‌نمائیم. 1ـ النظر الی الزانیین لتحمل الشهادة 2ـ النظر الی الفرج للشهادة علی الولادة 3ـ النظر الی الثدی للشهادة علی الرضاع و در پایان به این نتیجه می‌رسیم که این سه مورد مستثنی نیست، مگر در صورتی که ضرورتی پیش آید، به عنوان ثانونی حلال می‌گردد.

کافی: «محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن محمد بن عیسی عن اخیه جعفر بن عیسی[عن] اخیه ابن یقطین عن أبی الحسن الاول علیه السلام قال: لابأس بالشهادة علی اقرار المرأة و لیست بمسفرة اذا عرفت بعینها او حضر من یعرفها فأما ان لاتعرف بعینها ولایحضر من یعرفها فلا یجوز للشهود ان یشهدوا علیها و علی اقرارها دون ان تسفر و ینظروا الیها[1] ».

این روایت در کافی و تهذیب و استبصار نقل شده است و صدوق در فقیه فقط صدر این روایت را آورده است تا عبارت «حضر من یعرفها» و بعد از آن می‌فرماید: «و لایجوز عندهم ان یشهد الشهود علی اقرارها دون ان تسفر و ینظرون الیها»[2] و ظاهراً این عبارت کلام

صدوق است و نقل صدوق در کلام مرحوم آقای خوئی به عنوان روایتی مستقلِ از روایت کافی آورده شده است.

از نظر سند، روایت صحیحه است و از این روایت استفاده می‌شود که اگر در مقام اداء شهادت بر اقرار زن راهی برای شناسایی زن نباشد او باید صورت خود را باز بگذارد و شهود با نگاه کردن به صورت زن شهادت بدهند. و معلوم می‌شود که اگر اثبات حقی متوقف بر نگاه به صورت زن باشد بر زن لازم است صورت خود را باز بگذارد و شهود هم باید نگاه کرده شهادت بدهند. پس مقام اداء شهادت از حرمت نظر به نامحرم «مستثنی» است.

ملحق کردن مقام تحمل شهادت نیز وابسته به این است که بگوئیم به حسب فهم عرفی خصوصیتی برای اداء شهادت نیست و به جهت مقدمیت برای احقاق حق تجویز شده است. بنابر این در مقام تحمل شهادت نیز نظر به صورت زن مستثنی است.

«محمد بن الحسن الصفار قال: کتبت الی الفقیه علیه السلام فی رجل اراد ان یشهد علی امرأة لیس لها بمحرم هل یجوز ان یشهد علیها و هی من وراء الستر و یسمع کلامها اذا شهد رجلان عدلان انها فلانة بنت فلان التی تشهدک و هذا کلامها او لایجوز له الشهادة علیها حتی تبرز و یثبتها بعینها؟ فوقّع علیه السلام: تنقّب و تظهر للشهود. انشاء الله[3] ».

در برخی از نسخ تهذیب «تظهر للشهود» دارد اما تعبیر «تظهر للشهادة» بهتر است. زیرا در روایات شهود متعدد فرض نشده است.

روایت می‌فرماید زنی قبلاً در حضور شهود کاری را انجام داده مثلاً مالی را وقف یا هبه کرده یا برای کسی وصیتی نموده، الان شاهد می‌خواهد شهادت بدهد که این خانم چنین وصیت یا وقف یا هبه‌ای کرده است، آیا می‌تواند در حالی که زن پشت پرده قرار گفته و دو شاهد او را معرفی می‌کنند، در مورد او شهادت بدهد یا باید زن از پس پرده بیرون بیاید و شاهد او را ببیند و شهادت بدهد. حضرت می‌فرماید: شهادت بر زنی که پشت پرده

است صحیح نمی‌باشد. بلکه باید با نقاب در صحنه دادگاه حاضر شود یعنی باید لااقل چشمهایش باز باشد تا شناخته شود.

ان قلت: شاهدی که می‌خواهد شهادت بدهد باید آن زن را بشناسد و قبلاً او را دیده باشد و ما اگر نگاه به صورت را جایز ندانیم، شاهد با تحمل شهادت از عدالت میافتد. شهادت او مسموع نیست.

قلت: بسیار متعارف است که مرد عادل چون با زنی نامحرم زیاد مراوده دارد (مثلاً همسایه اوست یا نسبت نزدیک فامیلی دارد) بارها تصادفاً نگاهش به او افتاده و او را می‌شناسد. خلاصه: شناسائی با عدالت منافات ندارد.

از روایت صفّار استفاده می‌شود که در مقام احقاق حق زن باید نقاب زده جشمهایش را باز بگذارد و مرد نامحرم می‌تواند به او نگاه کند و شهادت بدهد پس یکی از مستثنیات حرمت نظر مقام اداء شهادت است.

و نسبت به مقام تحمل شهادت نیز وابسته به الغاء خصوصیت است چنانچه قبلاً گذشت.

استدلال به این دو روایت برای استثنای مقام شهادت مبتنی بر این مبنا است که در مسأله پوشش بدن و نظر به نامحرم، وجه را مستثنی ندانیم، اما اگر بگوییم پوشاندن وجه ذاتاً واجب نیست این دو روایت هیچ گونه دلالتی بر استثناء ندارد چون هر چند وجه و کفین مستثنی است ولی زن بخاطر حجب و حیائش نمی‌خواهد بدون پوشش در صحنه دادگاه حاضر شود. در عین حال حضرت می‌فرمایند لااقل باید به مقدار چشمهایش را که برای شناسائی لازم است، باز بگذارد و در دادگاه حاضر شود.

از صحیحه صفّار استفاده می‌شود که برای ادای شهادت باید لااقل چشمها باز باشد هر چند راهی دیگر برای معرفی او باشد و صحیحه علی بن یقطین دلالت دارد که اگر راهی برای معرفی زن نباشد، باید با صورت باز به دادگاه بیاید و شهود با نگاه به او شهادت بدهند.

بنابر این صورت و چشمی که پوشاندن و بازگذاشتن آن بذاته جایز بود، بخاطر شهادت دادن، باز گذاشتن آن لازم می‌شود و ارتباطی با استثنای مقام شهادت از حرمت نظر به اجنبیه، ندارد[4] .

اما اگر بگوییم پوشش وجه و کفین ذاتاً واجب است، از آنجا که در صحیحه علی بن یقطین صریحاً فرموده شهادت بر زنی که در پس پرده است و شهود او را معرفی می‌کنند کافی است، معلوم می‌شود در مقام شهادت ضرورتی برای کشف وجه و کفین به آن در کار نیست و در همین فرض عدم ضرورت صحیحه صفار دستور بانقاب حاضر شدن را داده که به قرینه روایت علی بن یقطین امر آن امری استحبابی است.

بنابر این یکی از مواردی که زن می‌تواند ـ بلکه بهتر است ـ لااقل چشمهای خود را باز بگذارد و مرد نیز می‌تواند ـ بلکه بهتر است ـ به او نگاه کند، مقام شهادت است هر چند ضرورتی در کار نباشد، (مانند استثناء مقام معالجه).

مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند که مقتضای نصوص این است که مقام شهادت ـ ولو ضرورتی نباشد ـ از حرمت نظر مستثنی باشد.

«اَمّا بملاحظة تلک النصوص فلا وجه للتقیید بذلک[= أی بالضرورة] فانها مطلقة و غیر مقیدة بالضرورة فیکون الحکم بالجواز فی المقام من باب تخصیص عمومات عدم جواز النظر الی الاجنبیة».[5]

این فرمایش کاملاً متین است لکن در صفحه 49 همین کتاب. در ذیل صحیحه صفّار فرموده‌اند: «یختص ذلک (= ای جواز کشف مافوق الانف) بالشهادات حیث تقتضی الضرورة. التعرف علی المرأة و ذلک یحصل بالنظر الی عینیها و من هنا حکم من لایری جواز النظر الی المرأة فی نفسه بالجواز فی مقام الشهادة».[6]

این کلام اولاً مناقض فرمایش ایشان در ص 82 است و ثانیاً فی نفسه قابل خدشه است. زیرا دستور «تنقّب و تظهر للشهود» که در صحیحه صفّار آمده، به قرینه روایت ابن یقطین مربوط به موردی است که هیچ گونه ضرورتی برای کشف وجه و نگاه به آن در بین نیست.

بر اساس مبنای ما که وجه و کفین را ذاتاً مستثنی می‌دانیم نوبت به استثنای مقام شهادت نمی‌رسد بلی پوشاندن غیر وجه و کفین لازم است و در صورت تزاحم با شهادت اهمّ جایز می‌شود، اگر ضرورتی برای چنین شهادتی پیش بیاید.

در جلسات گذشته (= جلسه 88) گفته شد که مرحوم سید چهار عنوان را از حرمت نظر به اجنبیه استثناء کرده‌اند: 1ـ مقام المعالجه 2ـ مقام الضرورة 3ـ معارضة کل ما هو اهم فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر واللمس 4ـ مقام الشهادة.[7] و چون بازگشت همه این مستثنیات به تقدیم اهم بر مهم است، به شکل مستقل ذکر کردن آنها مسامحی است.

ولی به نظر می‌رسد کلام ایشان را بگونه‌ای بتوانیم توجیه کنیم که اشکال قبلی پاسخ داده شود. عناوینی که ایشان مستثنی می‌دانند عبارتند از: الف : مقام المعالجه این مورد بعنوانه الخاص مستثنی است چون اولاً اختصاص به صورت ضرورت ندارد و موارد حرج را نیز شامل میشود و ثانیاً از ناحیه طبیب هیچ گونه ضرورتی برای معالجه در کار نیست. ب : مقام الضرورة از مثالهائی که زده‌اند معلوم می‌شود منظورشان مواردی است که یک نوع ضرورت عرفی و عقلائی در کار باشد مانند استنقاذ از غرق و حرق که عموم بشر این موارد

را جزء ضروریات می‌شمرند چون اگر نجات داده نشوند فتنه‌ای ایجاد می‌شود. ج : معارضه با اهم یعنی مواردی که ضرورت شرعی دارد، هر چند ضرورت عرفی نداشته باشد. د : مقام الشهادة این قسم ذکر خاص بعد العام و از مصادیق ضرورت شرعی است. و وجه اختصاص به ذکرش این است که برخی از فقهاء برخی از موارد را بعنوانه الخاص مستثنی از حرمت نظر می‌دانند هر چند ضرورتی نباشد و مرحوم سید مقدمة برای نقد آن موارد می‌فرمایند: مواردی که از نظر شرعی اهم بودن آن اثبات شود، نگاه به اجنبیه در مقام شهادت جایز است ولی در موارد اثبات زنا و اثبات تولد و اثبات رضاع ضرورتی در کار نیست.

مرحوم سید می‌فرماید: «و لیس منها ما عن العلامة من جواز النظر الی الزانیین لتحمل الشهادة فالاقوی عدم الجواز و کذا لیس منها النظر الی الفرج للشهادة علی الولادة او الثدی للشهادة علی الرضاع و ان لم یمکن اثباتها بالنساء و ان استجوده الشهید الثانی ره»[8] .

در تعبیر مرحوم سید که می‌فرمایند: «و ان لم یمکن اثباتها بالنساء» عبارت کاملتر در مورد نظر کردن به ثدی، «و ان لم یمکن اثباتها بالنساء ولابالمحارم» است.

که اگر با شهادت محارم هم مشکله نسبتهای رضاعی حل می‌شود نوبت به نگاه نامحرم نمی‌رسد.

گفته شده که اثبات زنا متوقف بر شهادت عدول است و اگر نگاه کردن عمل زنا مطلقاً حرام باشد ـ حتی برای کسی که می‌خواهد بعداً شهادت بدهد ـ هیچ عادلی بر زنا نظارت نمی‌کند و راهی برای اثبات زنا نیست مگر در موارد نادر[9] ، در نتیجه حدود الهی تقریباً تعطیل می‌شود.

اگر زنای واقعی تمام موضوع برای مطلوبیت اجرای حدود باشد این استدلال صحیح است یعنی اگر دو نفر زنا کردند و خودشان اقرار نکردند و شخص دیگری هم اطلاع پیدا نکرد، در نتیجه حد بر آنها جاری نشد اجرا نشدن حد در این شرایط نیز، چنانچه مبغوض شارع مقدس باشد، استدلال تعطیل حدود تمام است.

به عبارتی دیگر: اگر مصلحتی که در اجرای حدود الهی هست به نحو مطلق بود نه مشروط به اثبات شدن، در صورتی که عمل موجب حدّ است تحقق یابد ولی محکمه شرعی اثبات نشود، مصلحت لازم المراعات شرعی زمین مانده است.

اما اگر بگوییم که موضوع وجوب اجرای حد واقع زنا نیست، بلکه اجرای حدود در مورد زانی، بعدالاثبات مصلحت ملزمه پیدا می‌کند و چنانچه زنا ثابت نشود هیچ مصلحت ملزمه‌ای به جهت اجرا نشدن حد، فوت نشده است، در این صورت تعطیل حدود مانعی ندارد.

به بیانی دیگر: اگر قائل شویم که اجرای حدود واجب مشروط است و مصلحت اجرای حدود مصلحتی مشروط است و اجرای حد فقط در صورت اثبات مصلحت پیدا می‌کند، در صورتی که عمل حرامی محقق شود ولی در محکمه شرعی به اثبات نرسد، در نتیجه حد جاری نشود، هیچ گونه مفسده‌ای محقق نشده است و تعطیل حدود ثابت نشده، تالی فاسدی ندارد.

و به حسب روایات بعید هم نیست که علم قاضی یا شهادت بینه یا اقرار، در تحقق مصلحتِ اجرای حدّ دخالت داشته باشد و واقع زنا تمام موضوع برای مطلوبیت اجرای حد نباشد بلکه واقع زنا جزئی از موضوع و طرق اثبات جزئی دیگر از موضوعِ لزوم اجرای حد باشند و لذا در روایات هست که حضرات معصومین علیهم السلام در مورد کسی که اقرار به زنا کرده است مکرر تشکیک می‌کنند و تلاش می‌کنند که از اقرارش بازگردد و زنا ثابت نشود. خلاصه آنکه دلیل اول تمام نیست.

در صورتی که نظارت بر زنا بر کسی که می‌خواهد بعداً شهادت بدهد، حرام باشد و شخص عادل نتواند نگاه کند، زنا قابل اثبات نیست و حدود الهی جاری نمی‌شود و نتیجه آن فراگیر شدن فساد است و این فساد به طور جدّی جامعه را تهدید می‌کند. پس باید شاهد عادل جایز باشد که به منظور شهادت دادن به زنا، ناظر زنا باشد.

به نظر می‌رسد نظارت بر زنا ذاتاً از دو ناحیه اشکال دارد 1ـ نگاه به فروج 2ـ تفحّص از عیوب مسلمین. و هیچ کدام از این دو جهت ذاتاً جایز نیست بلی اگر در جامعه‌ای مفسده زنا فراگیر شود به طوری که با تربیت و نصائح اخلاقی جلوی شیوع زنا گرفته نشود به عنوان ثانوی نظارت بر زنا مانعی ندارد. این حکم همیشگی نیست بلکه مقطعی واز باب تزاحم اهم و مهم است و اختصاص به همان شرایط دارد.

از حکم این مسأله حکم دو فرع دیگر نیز روشن می‌گردد:

نگاه کردن به فروج برای شهادت تولد کودک و نظر به پستان برای اثبات رضاع ذاتاً جایز نیست ولی چنانچه ضرورتی پیش آید مثلاً اثباتِ نسبت متوقف بر نگاه نامحرم باشد جایز می‌گردد. زیرا از مذاق شارع مقدس معلوم می‌شود که اگر نسبت مختلط گردد و در نتیجه شخص با محارم رضاعی خود ازدواج و مباشرت کند، مبغوض شارع مقدس است هر چند در این کار معذور باشد ولااقل محتمل است که اختلاط انساب به مقدار نگاه به نامحرم یا در همان حدود مفسده داشته باشد، بنابر این اگر ضرورتی باشد و اثبات نسب متوقف بر نگاه نامحرم باشد، نظارت بر تولد بچه یا رضاع جایز می‌گردد.

بلکه اگر در معرض ازدواج و مباشرت بعدی هم نباشد، در بسیاری از اوقات اثبات نسب ضرورت عرفی دارد. (مثلاً برای روشن شدن کفو بودن هنگام ازدواج) و در این صورت نیز نگاه کردن جایز است. چون از روایات جواز معالجه برای طبیب دو نکته استفاده می‌شود:

نکته اول: مجوز نگاه کردن تنها اضطرار نیست بلکه در موارد ضرورت عرفی نیز که یکنوع مشقت شدید هست نگاه کردن جایز است.

نکته دوم: اگر برای فردی یا جامعه‌ای ضرورتی پیش آید و با نگاه کردن افراد دیگر به اجنبیه آن ضرورت مرتفع شود، می‌توانند نگاه کنند هر چند برای خود ناظر هیچ گونه ضرورتی هم نباشد.

بنابر این نگاه کردن به فروج یا ثدی برای اثبات تولد یا رضاع ذاتاً جایز نیست ولی در صورت ضرورت ـ هر چند ضرورت عرفی باشد ـ جایز می‌گردد.

«والسلام»