درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مستثنیات از حرمت نظر به اجنبی

توضیحی در مورد روایت ابوحمزه- جواز نظر به اجنبی در مقام ضرورت –جواز نظر در صورت وجود مصلحت اهمّ – جواز نظر در مقام شهادت

در جلسات گذشته، توضیحاتی پیرامون مستثنیات حرمت نظر به اجنبی ارائه کردیم و بعضی از مستثنیات مثل مقام معالجه را توضیح دادیم و بیانات بعضی از بزرگان مانند مرحوم آقای حاج شیخ و مرحوم آقای خوئی را بررسی کردیم، اینک در ادامه بحث به بعضی دیگر از مستثنیات در عبارت صاحب عروة می‌پردازیم و ادلّه آنها را مورد بحث قرار می‌دهیم.

در توضیح روایت ابوحمزه ثمالی و ضمیر «اذا اضطرت الیه» سه احتمال مطرح کردیم، احتمال اول اینکه به «معالجه» باز گردد، احتمال دیگر اینکه به «معالجه مرد اجنبی» باز گردد و احتمال سوم اینکه به «نظر» بازگشت کند. بنظر می‌رسد که هر یک از سه احتمال باشد، مفاد و معنای روایت یکسان خواهد بود.

در بعضی از نسخ «اذا اضطرت الیه» در سؤال سائل درج شده که سائل سؤال می‌کند طبیب مرد نسبت به طبیب زن برای این بیمار ارفق است و زن در مراجعه به طبیب مرد اضطرار دارد، آیا می‌تواند مراجعه کند یا نه؟

چه در سؤال درج شده باشد، و چه فقط در جواب امام(ع) درج شده باشد ـ که نسخه اصح همین است ـ باز هم مفاد و معنا یکی است. چون از مقام ابوحمزه ثمالی بعید است که سؤالش تنها در این فرض باشد که مراجعه به طبیب مرد برای او راحت‌تر است و هیچگونه اضطراری در کار نیست، آیا می‌تواند مراجعه کند در حالی که طبیب زن هم می‌تواند او را به راحتی معالجه کند، در چنین فرضی عدم جواز مراجعه امر روشنی است و نیازمند سؤال شخصیتی چون ابوحمزه ثمالی نیست و چنین فرضی و سؤالی اصلاً به ذهن نمی‌آید، مثل اینکه طبیبی بتواند بیماری را با شراب یا سکنجبین معالجه کند به طوری که

در هیچیک تألمی در کار نباشد و تنها درمان با شراب قدری راحت‌تر باشد، در چنین موردی جای سؤال از جواز درمان با شراب نیست، چون عدم جواز کاملاً روشن است. از سؤال ابوحمزه بر می‌آید که ضرورت و حرجی در کار است و سؤال می‌کند آیا اینگونه ضرورتها مجوّز نظر به نامحرم می‌شود یا نه؟

پس درج این فقره در سؤال یا جواب تأثیری در معنای روایت ندارد، اگر در سؤال درج شده باشد و در پاسخ حضرت نیز تکرار گردد نظیر استفتائاتی است که امروزه از فقها می‌شود و در پاسخ نوشته می‌شود: در مفروض سؤال حکم چنین است. در اینجا نیز همان فرض اضطرار را پاسخ می‌دهد، چنانچه در سؤال هم درج نشده باشد و احیاناً کلام سائل معنای خلاف ظاهری هم داشته باشد، با ذکر «اذا اضطرت الیه» در پاسخ، ملاک جوازِ نظر به صورت روشن بیان شده است. پس مراد از ارفقیت، ارفقیت لزومی است.

اما حضرت در پاسخ، مستقیماً پاسخ سائل را نداده‌اند که آیا نظر جایز است یا نه؟ بلکه فرموده‌اند: «اذا اضطرت الیه فلیعالجها ان شاءت»[1] دو احتمال در اینجا وجود دارد:

احتمال اول: حضرت نخواسته‌اند درباره مسئله صراحتاً پاسخ دهند و بگویند اضطرار مجوّز معالجه است، بلکه اگر معالجه لوازمی دارد، جواب از ملزوم، جواب از لازم نیست هست یعنی هر چه را که معالجه متوقف بر اوست چنانچه معالجه را جایز شمردند، آنها هم جایز خواهد بود. مثلاً اگر معالجه بر نظر یا لمس توقف داشت، با تجویز معالجه، نظر و لمس هم جایز خواهد بود. و چون مورد سؤال درباره نظر است، اگر معالجه متوقف بر نظر بود جایز است و اگر متوقف بر نظر نبود، نظر جایز نخواهد بود.

احتمال دوم: حضرت در مقام تقیید مورد سؤال نبوده‌اند، بلکه سؤال از ابتدا در فرضی است که معالجه متوقف بر نظر است لذا سؤال می‌کند، البته حضرت به صورت کلی پاسخ می‌دهد به طوری که لمس را هم شامل می‌شود.

اگر ضمیر «الیه» به «نظر» باز گردد، سؤال و جواب مستقیماً درباره نظر خواهد بود، سؤال این است آیا در صورتی که علاج مستلزم نظر باشد، نظر جایز است یا نه؟ حضرت

می‌فرماید: اگر در نظر اضطرار داشته باشد، معالجه بلااشکال است و چون معالجه مستلزم نظر است، نظر نیز بلااشکال خواهد بود.

چنین تعابیری هم مانعی ندارد که گفته شود: اگر زن اضطرار پیدا کند که طبیب به او نگاه کند، مثل اینکه علاج را طبیب مرد می‌کند ولی زن مضطر و محتاج است که به او مراجعه نماید.

مرحوم آقای حاج شیخ به حسب آنچه در تقریرات آمده، می‌فرمایند: نظر کردن طبیب اگر برای معالجه باشد، هر چند سبب تحریم و التذاذ از او شود، مانعی ندارد. در باب ختنه کردن گفته‌اند: چنانچه التذاذی برای طبیب حاصل شود به واسطه نگاه به زن، اگر قصدش ختنه کردن باشد، بلامانع است، در اینجا نیز ایشان می‌فرمایند، بلامانع است. نوعاً اگر طبیب جوان باشد و زن هم از قواعد نباشد و بدقیافه و تهوع‌آور هم نباشد، برای شخص طبیب ممکن است تحریکی و التذاذی رخ دهد، معذلک ایشان می‌فرمایند: مانعی ندارد، چرا که تجویز مراجعه بیمار به طبیب لغو خواهد بود. شارع بر اساس مصالح کلی و از باب دفع افسد به فاسد، علی‌رغم آنکه ممکن است تحریکی برای طبیب باشد، معالجه را اجازه داده است، چرا که در غیر اینصورت اطباء باید مطبّ خود را تعطیل کنند.

بنظر می‌رسد که فرمایش ایشان به یک حاشیه نیاز دارد و آن اینکه با وجود اطبای مثلاً پیر که توانایی طبابت را دارند و تحریکی برای آنها رخ نمی‌دهد، طبیب جوان مجاز به معالجه نیست، با وجود من به الکفایه نوبت به کسی که در معرض شهوت قرار می‌گیرد، نمی‌رسد. چون از روایت استفاده می‌شود که اضطرار منشأ جواز معالجه است و در اینجا اضطراری نیست.

«و منها مقام الضرورة کما اذا توقف الاستنقاذ من الغرق او الحرق او نحوهما علیه او علی المس»[2]

ظاهر این جمله این است که قسمی را در عداد مقسم قرار داده، چون ظاهر مثالهایی که زده‌اند مثل استنقاذ از غرق شدن و آتش و امثال آن، از مصادیق و موارد اهم و مهم است. چون در نظر شارع نجات جان شخص از نگاه به نامحرم اهم است، آن را اجازه می‌دهد ولو بر نگاه به نامحرم یا لمس او توقف داشته باشد. ولی می‌توان این عبارت را بر خلاف ظاهر حمل کرد و مراد از ضرورت را «اضطرار» دانست. یعنی شخص اضطرار پیدا کند که برای نجات خود از غرق شدن یا آتش، نامحرمی را نگاه کند یا لمس نماید و با توسل به او خود را نجات دهد. اگر عبارت را اینطور معنا کنیم، در کنار «ما هو اهم فی نظر الشارع مراعاته» یا «مقام المعالجه»، قسم دیگری خواهد بود. چون در مقام معارضه بین اهم و مهم، واجبی را فدای واجب دیگری می‌کنند، اما در باب اضطرار یا حرج لازم نیست حرج به حدی برسد که واجب المراعات و واجب الدفع باشد هر چند در باب غرق و حرق واجب است، ولی ضابطه کلی اضطرار حرج است هر چند به مقداری نباشد که دفع آن واجب باشد. البته این معنا و احتمال بر خلاف ظاهر عبارت مرحوم سید است.

«و منها معارضة کل ما هو اهم فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر او اللمس»[3]

در جلسات گذشته عرض کردیم که این تعبیر همراه با نوعی مسامحه است. چون آنچه مجوز نظر به نامحرم است، حتماً مزاحمت با اهم نیست، بلکه چنانچه با مساوی خود نیز تزاحم پیدا کند، حتی اگر حرمت نظر به نامحرم بر عنوان مزاحم خود بچربد ولی نه به مقداری که الزام آور باشد، باز هم جواز نظر ثابت است. این فقره از کلام مرحوم سید، چندان بحثی ندارد و روشن است. البته تشخیص اهم و مهم، در پاره‌ای از موارد که محتاج اجتهاد و تخصّص است، به تشخیص مجتهد بستگی دارد، ولی مواردی چون قتل نفس در شریعت که شخص هر چند متخصص و مجتهد نباشد، اهمیت آن را تشخیص

می‌دهد، نیازی به مراجعه به مجتهد نیست چون در مسائل قطعی که شخص حجت دارد، نیازی به تقلید نیست.

«و منها مقام الشهادة تحملاً او اداءً مع دعاء الضرورة و لیس منها ما عن العلامة من جواز النظر الی الزانیین لتحمل الشهادة فالاقوی عدم الجواز و کذا لیس منها النظر الی الفرج للشهادة علی الولادة او الثدی للشهادة علی الرضاع و ان لم یمکن اثباتها بالنساء و ان استجوده الشهید الثانی»[4]

ممکن است این مورد عطف به مورد اهم و مهم باشد، یعنی یکی از مواردی که اهم است، چنانچه ضرورت اقتضاء کند، مقام شهادت است ولی چون در نصوص وارد شده، اختصاصاً ذکر کرده‌اند، در چنین مواردی قاعده این است که ابتدا یک ضابطه کلی را بیان کنند و مصادیق و مواردش را ذکر نمایند و مواردی هم که در نصوص نیست با تعابیری چون «و نحوه» عبور کنند. خلاصه در مقابل اهم و مهم یا ضرورت ذکر کردن، چندان مناسب نیست. که در وسائل به صورت سه روایت نقل شده است.

دلیل این مطلب دو روایت در مسأله است.

روایت اول«شیخ باسناده عن احمد بن محمد عن اخیه جعفر بن عیسی عن ابن یقطین عن ابی الحسن الاول علیه السلام.»[5]

در نسخ مختلفی از تهذیب مثل نسخه‌ای که با نسخه شهید ثانی مقابله شده، و نسخ متعارف تهذیب سند به همین صورتی است که نقل شد ولی در بعضی از نسخ سند چنین است: «عن اخیه جعفر بن محمد بن عیسی» صاحب وسائل آن را از یک نسخه نقل می‌کند، استبصار هم مطابق همین نسخه است، ولی هر دو نسخه غلط است نسخه صحیح همان است که نقل شد، هر چند در نسخه کافی نیز خطایی وجود دارد. در کافی

می‌نویسد: «محمد بن یحیی عن محمد بن احمد عن محمد بن عیسی عن اخیه جعفر بن عیسی عن ابن یقطین»[6]

محمد بن یحیی، محمد بن یحیی عطار است، ثقه می‌باشد، محمد بن احمد نیز محمد بن احمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمة است که ثقه می‌باشد، محمد بن عیسی نیز محمد بن عیسی یقطینی است که طبق تحقیق ثقه است.

برادرش جعفر بن عیسی نیز ثقه است. در کافی نسخه ما «عن اخیه جعفر بن عیسی بن یقطین» دارد که غلط است و باید «عن ابن یقطین» باشد چون جعفر بن عیسی، ابن عبید است نه ابن یقطین. تهذیبین موافق با آن نسخه‌ای از کافی است که وسائل از او نقل کرده است. خلاصه «عن ابن یقطین» صحیح است.

تفاوتی که وجود دارد اینکه کافی از محمد بن یحیی عن محمد بن احمد عن محمد بن عیسی نقل کرده، ولی تهذیب از احمد بن محمد نقل کرده که احمد بن محمد بن عیسی است لذا عبارت را باید اینگونه تصحیح کرد: «احمد بن محمد عن محمد بن عیسی»، که «عن محمد بن عیسی» سقط شده که باید ضمیمه شود. به هر حال روایت، صحیحه است.

متن روایت: «قال: لا بأس بالشهادة علی اقرار المرأة و لیست بمسفره اذا عرفت بعینها او حضر من یعرفها فامّا اذا کانت لاتعرف بعینها و لایحضر من یعرفها فلا یجوز للشهود ان یشهدوا علیها و علی اقرارها دون ان تسفر و ینظرون الیها»[7] .

کسی که می‌خواهد بر اساس اقرار زنی، شهادت بدهد، ولی صورت زن باز نیست، اگر او را می‌شناسد، یا فرد مورد اعتمادی هست که می‌توانند او را بشناسند و به شاهد بگویند، می‌تواند شهادت بدهد و مانعی ندارد. اما اگر او را نمی‌شناسد یا کسی هم نیست که آن زن را بشناسد و معرفی کند، شاهد نمی‌تواند بدون آنکه زن صورتش را باز کند تا شاهد او را ببیند و به او نگاه کند، شهادت دهد.

گر چه در روایت معلوم نشد که آن زن اجنبیه است یا نه؟ اما فرد ظاهرش اجنبیه است و نمی‌توان آن را خارج کرد، پس به حسب این روایت برای تحمل یا اداء شهادت (که باید در جای خود بحث شود) شخص می تواند به صورت زن اجنبیه نگاه کند.

عبارت صدوق تفاوتی با نقل شیخ و کلینی دارد، در نقل صدوق آمده: «فلا یجوز عندهم ان یشهدوا للشهود علی اقرارها»[8] ولی احتمال اقوی که عبارت سلیس هم باشد، همان نقل مرحوم شیخ و مرحوم کلینی است، چون ممکن است مراد از «عندهم»، عند المسلمین باشد و ممکن است عند اصحاب العصمه باشد به هر حال اگر کسی نباشد که آن زن را بشناسد و شاهد بتواند به حرف او اعتماد کند و خودش هم نشناسد، می‌تواند به صورت او نگاه کند.

عبارت «لابأس بالشهادة علی اقرار المرأه و لیست بمسفره» را دو گونه می‌توان معنا کرد:

اول اینکه: مراد تحمل شهادت باشد، یعنی کسی برای استماع اقرار زن که صورتش باز نیست ولی شناخته شده است، حاضر می‌شود. چنین تحمل شهادتی بلامانع است. ولی اشکال این معنا این است که برخلاف ظاهر استعمالات است چون معمولاً ادای شهادت (شهد) بدون (علی) استعمال می‌شود مثل: شهد المجلس، شهده و در مورد بحث (شهد اقرار المرأه) استعمال می‌شود، ولی با (علی) معمولاً در مقام اداء شهادت استعمال می‌شود.

برای اینکه مطابق ظاهر لفظ معنا شود، باید اینطور معنا کرد که مرد می‌گوید: من اقراری را که قبلاً از زن شنیده‌ام و هنگام اقرار او شاهد بودم، گواهی می‌دهم پس مقام، مقام تحمل شهادت نیست بلکه ادای شهادت است، منتهی ادای شهادت نسبت به اقرار که قبلاً رخ داده و محکمه نیز به آن ترتیب اثر می‌دهد.

احتمال دوّم: به اقرار زن شهادت می‌دهد منتهی زن هنگام اقرار صورتش پوشیده نبوده و الآن در هنگام ادای شهادت، صورتش پوشیده است. روایت می‌گوید: شاهد می‌تواند چنین شهادتی بدهد هر چند زن در محکمه حضور نداشته باشد ولی هنگام اقرار (مسفره) نبوده است.

احتمال اول هر چند برخلاف ظاهر بود، اما مطابق روایت محمدبن حسن الصفار است که درباره تحمل شهادت می‌باشد، که در جلسات آینده بحث خواهیم کرد.

«والسلام»