درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مستثنیات از حرمت نظر به اجنبی

در این جلسه به طرح مجدد[1] مسأله 35 پرداخته، ضمن توضیح نکاتی در این مسأله و طرح برخی از نواقص عبارت مرحوم مصنّف این سؤال را عنوان می‌کنیم که آیا چهار عنوانی که در این چهار مسأله از حرمت نظر به نامحرم یا لمس او استثنا شده، چهار عنوان مستقل می‌باشند یا می‌توان آنها را تحت یک عنوان واحد «اهم و مهم» جای داد؟ در اینجا جهات مستقل بودن این عناوین را ذکر می‌کنیم، در ادامه به تناسب، این بحث را عنوان می‌کنیم که علت استثناء مقام معالجه آیا ادله خاصه است و یا می‌توان به ادله عامه رفع اضطرار هم تمسک نمود، در اینجا این اشکال را بررسی می‌کنیم که پزشک خود در مقام اضطرار قرار نداده، آیا می‌توان برای رفع اضطرار بیمار، جواز نظر یا لمس طبیب را از ادله عمومی اضطرار نتیجه گرفت؟

ادامه مسأله 35: «یستثنی من عدم جواز النظر من الاجنبی و الاجنبیّة مواضع، منها مقام المعالجة و ما[2] یتوقف علیه من معرفة نبض العروق و الکسر و الجرح و الفصد و الحجامة و نحو ذلک اذا لم یمکن بالمماثل، بل یجوز المس و اللمس حینئذ، منها: مقام الضرورة، کما اذا توقف الاستنقاذ من الغرق او الحرق او نحوهما علیه او علی المس، منها: معارضة کل ما هو اهم فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر او اللمس، منها: مقام الشهادة تحملاً و اداء مع دعاء الضرورة...»[3]

مصنّف در اینجا مواردی را که از حرمت نظر به نامحرم استثناء شده برشمرده است، تذکر چند نکته در توضیح عبارت مفید است:

نکته اوّل: «الکسر و الجرح» عطف به نبض العروق است یعنی معالجه گاه متوقف بر معرفت کسر و جر می‌باشد، ولی «الفصد» و «الحجامة» عطف به معرفة است یعنی معالجة متوقف بر خود فصد و حجامت می‌باشد.

نکته دوم: در عبارت «اذا لم یمکن بالمماثل» چنانچه محشیان اشاره کرده‌اند باید «او المحرم» افزوده شود، زیرا با بودن طبیب محرم هم، نمی‌توان به طبیب نامحرم مراجعه کرد.

نکته سوم: این که با بودن مماثل و محارم نمی‌توان به نامحرم مراجعه کرد در جایی است که علاج متوقف بر نگاه یا لمسی باشد که بر مماثل و محارم اختیاراً جایز باشد یعنی نگاه به غیر از عورت مراد است، در اینجا وجه تقیید واضح است زیرا با بودن مماثل و محارم اضطراری در کار نیست تا سبب گردد که حکم اولی شرعی (حرمت نظر به نامحرم و لمس او) اجرا نگردد.

حال اگر معالجه متوقف بر نظر به عورت یا لمس آن باشد که برای مماثل محارم هم اختیاراً جایز نیست، حال آیا در مقام معالجه، آیا نظر و لمس محارم مماثل بر نظر و لمس نامحرم مقدم است و تا محارم و مماثل در کار است نمی‌توان به نامحرم رجوع کرد؟ مسأله چندان روشن نیست، ولی از مجموع روایات همچون روایات باب غسل اموات که در مقام اضطرار محارم را مقدم داشته و تامماثل وجود داشته اجازه تغسیل غیرمماثل را نداده و نیز از تناسب حکم و موضوع استفاده می‌گردد که در اینجا هم محرم و مماثل مقدم است، عرف در اینجا مفسده نوعی نظر یا لمس محرم و مماثل را کمتر از نظر یا لمس نامحرم می‌داند و همین امر سبب می‌گردد که تا محرم و مماثل باشد، رجوع به نامحرم جایز نباشد.

نکته چهارم: ایشان یکی از موارد استثناء را «معارضة کل ما هو اهم....» دانسته که تعبیر معارضه بر طبق استعمال لغوی ذکر شده و بهتر بود تعبیر مزاحمة ذکر می‌شد که با اصطلاح اصول تزاحم هماهنگ باشد. چنانچه مرحوم آقای خوئی‌ متذکر شده‌اند.

نکته پنجم: ایشان «مزاحمة کل ما هو اهم» را ملاک جواز نظر دانسته‌اند، این تعبیر مسامحه‌آمیز است. زیرا مزاحمة با مساوی هم مجوز نظر است بلکه اگر اهمیت شی‌ء مزاحم اندکی کمتر باشد بگونه‌ای که مابه‌التفاوت لازم الاستیفاء نباشد بازنظر جایز خواهد بود همچنانکه مرحوم آخوند در کفایه در بحث اجزاء اوامر اضطراری فرموده‌اند که اگر امر اضطراری وافی به تمام مصلحت امر اختیاری باشد مجزی است، همچنین اگر وافی به مقداری باشد که مابه‌التفاوت الزام‌آور نباشد امر اضطراری اجزاء در پی دارد، در بحث تزاحم هم مسأله همینطور است که اگر مقدار کسری امر مزاحم اندک باشد و ـ ذاتاً ـ لازم‌المراعاة نباشد، تخییر در کار است.

آنچه در اینجا باید بحث کنیم نسبت عناوین استثناء شده با هم است که ذیلاً به آن می‌پردازیم.

مرحوم مصنّف‌ در اینجا چهار عنوان را استثناء کرده است: 1 ـ مقام معالجه 2 ـ مقام ضرورت 3 ـ صورت مزاحمت 4 ـ مقام شهادت. در اینجا این سؤال مطرح است که آیا نمی‌توان تمام این عناوین را مصادیق یک عنوان جامع بدانیم و آن مسأله اهم و مهم است و سایر عناوین را به این عنوان واحد ارجاع دهیم؟ در این صورت چرا چهار عنوان ذکر شده، اگر ذکر عناوین مختلف به جهت پیروی از نص یا کلمات فقهاء باشد باز بهتر بود که ملاک واحد جامع را ذکر کرده و عناوین منصوص همچون معالجه و شهادت را به عنوان امثله آن آورد، تا جمیع نکات لازم محفوظ بماند. بنابراین ذکر چهار عنوان مستقل و غیرمرتبط به هم چه وجهی دارد؟

در پاسخ این سؤال نخست فرق صورت اول و صورت سوم را توضیح می‌دهیم، کلام ما این است که مراد از صورت سوم استثناء شده (معارضة کل ما هو اهم...) همان باب تزاحم مطرح در کتب اصولی است، این باب در جایی است که دو عمل خارجی مصلحت دارد در مقام امتثال با یکدیگر سازگار باشند و امکان امتثال هر دو با هم نباشد، طبعاً اهم فدای مهم می‌شود یا تخییر در کار است، ولی تمام صورتهای مزاحمت مربوط به تزاحم افعال

خارجی (که متعلق احکام شرعی می‌باشند) نیست گاه در نفس حکم شرعی تزاحم می‌باشد، مثلاً در حدیث معروف نبوی «لو لا ان اشق علی امتی لامرتهم بالسواک»[4] عدم الزام به مسواک نه از این روست که مسواک کردن با مطلوب دیگر شارع تزاحم دارد. زیرا در مورد مسواک هیچگونه مفسده‌ای در کار نیست و ملازم با ترک هیچ مصلحتی نیست، بلکه کسر و انکسار و تزاحم در حکم شرعی می‌باشد، یعنی شارع هنگامی که می‌خواهد حکمی صادر کند علاوه بر مصالح و مفاسد متعلق، می‌باید نفس مصلحت و مفسده حکم خود را هم در نظر بگیرد، البته در نفس مسواک کردن مصلحت تامه وجود دارد ولی چون ملزم بودن مردم به مسواک کردن و متعهد بودن آنان بدین کار خود مفسده دارد، شارع الزام را برداشته است.

یادآوری این تمثیل مفید است که انسانهای وسواسی در نمازهای واجب به سختی تکبیر می‌گویند یا غسل و وضوی واجب را به دشواری انجام می‌دهد ولی همین شخص در نماز مستحب، براحتی تکبیرةالاحرام می‌گوید یا به سرعت وضو و غسل خود را انجام می‌دهد با این که نفس کار تغییری نکرده است، تنها حکم شرعی تفاوت کرده است، سرّ قضیه این است که همین مکلف بودن و مسئول بودن اثر خاصی بر اعصاب می‌گذارد که منشأ دشواری عمل به تکلیف می‌شود.

بنابراین، گاه شارع چون در ملزم بودن مردم مفسده می‌دیده است امر لزومی را برداشته است، در صورت اوّل که مقام معالجه باشد تزاحم در حکم شارع است نه در افعال خارجی، برای توضیح این امر ذکر دو نکته مفید است:

نکته اوّل: بیماری گاه در حدی است که بیمار ملزم به معالجه می‌باشد مثلاً به فسادالابدان منجر گردد قهراً تزاحم در افعال خارجی پیش می‌آید، لزوم معالجه با حرمت نظر و لمس با یکدیگر تزاحم می‌کنند و قهراً نظر یا لمس جایز می‌گردد ولی گاه بیماری در این حد نیست، بلکه تنها تحمل بیماری حرجی است، در این صورت باز نظر به اجنبی در هنگام معالجه مجاز خواهد بود، در حالی که با تحمل بیماری و عدم معالجه هیچ مصلحتی بر

زمین نمی‌ماند، قهرا تزاحم نمی‌تواند در افعال خارجی باشد بلکه تزاحم در حکم شرعی است.

نکته دوم: شکی نیست که تکلیف حرجی را شرع لازم ندانسته و آن را رفع نموده است، حال این سؤال مطرح است که آیا رفع حرج رخصت است یا عزیمت یعنی آیا انسان می‌تواند تکلیف حرجی را مرتکب شود (هر چند لازم نیست) یا انجام تکلیف حرجی ممنوع است، مرحوم آقای نائینی‌ رفع حرج را از باب عزیمت می‌دانند[5] ، ولی نظر صحیح که علماء دیگر هم بدان قائلند این است که رفع حرج از باب رخصت است، پس تحمل حرج محرّم نیست.

با توجه به این امر، اگر ما مبنای مرحوم آقای نائینی را بپذیریم قهراً موارد معالجه از باب تزاحم در افعال خارجی بوده و اشکال ما باقی می‌ماند ولی بنابر نظر صحیح در موارد معالجه (که ضرر اساسی نباشد و تنها حرج در کار باشد) تزاحم در افعال خارجی در بین نیست، بلکه تزاحم در حکم شارع است، شارع ملاحظه کرده است که الزام به ترک نظر یا لمس در صورت معالجه، مکلّف را به حرج و سختی مبتلا می‌سازد. برای رعایت مصلحت تسهیل، الزام خود را برداشته است.

در صورت اول (مقام معالجه) خود طبیب مضطر نیست بخلاف صورت دوم که خود انسان مضطر است، در توضیح این امر می‌گوییم که اگر خطر اساسی همچون مرگ در کار نباشد و تنها حرج و سختی بسیار در کار باشد در اینجا بر طبیب لازم نیست که بیمار را معالجه کند، پس برای او ضرورتی در کار نیست، بلکه تنها این بیمار است که به جهت حرج و ضرورت خود با عنایت به ادله رفع حرج و رفع اضطرار می‌تواند به پزشک مراجعه کند، ولی پزشک خود در صورت عدم معالجه در حرج و ضرورت قرار نمی‌گیرد و معالجه برای رفع ضرورت بیمار است.

در اینجا مناسب است پیش از ادامه پاسخ به سؤال فوق دلیل استثناء طبیب را بررسی کنیم.

گفتیم که نظر طبیب به جهت رفع اضطرار خود نیست، بنابراین باید بحث کنیم که دلیل جواز نظر طبیب چیست؟ آیا روایات خاصه همچون صحیحه ابوحمزه ثمالی دلیل این امر است یا قواعد عامه هم بر آن دلالت می‌کند؟ مرحوم حاج شیخ‌ (به نقل از تقریرات بحث ایشان) جواز نظر و لمس طبیب را بر طبق قاعده می‌دانند ولی مرحوم آقای خوئی‌ آن را برطبق قاعده نمی‌دانند، و نکته‌ای را هم ذکر می‌کنند که پیشتر مورد توجه مرحوم آقای حائری‌ واقع شده و پاسخ آن را گوشزد نموده‌اند.

کلام مرحوم آقای خوئی‌

ایشان می‌فرمایند که قطع نظر از صحیحه ابوحمزه ثمالی با ادله رفع اضطرار نمی‌توان جواز نظر طبیب را ثابت کرد چون تعبیر این ادله چنین است «لیس شی‌ء ممّا حرم اللَّه الا قد احله لمن اضطر الیه»[6] پس محرمات تنها برای شخص مضطر جایز گشته نه برای دیگران پس تنها زن می‌تواند بدن خود را به طبیب نشان دهد ولی طبیب نمی‌تواند به استناد ادله اضطرار نگاه کند.[7]

ان قلت: شما پیشتر در ذیل بحث از آیه ﴿لایبدین زینتهن الّا لبعولتهن أو...﴾ فرمودید که جواز ابداء زن ملازم با جواز نظر مرد می‌باشد، پس وقتی زن مضطر گشت و جواز ابداء زینت به طبیب پیدا کرد قهراً طبیب هم باید بتواند نگاه کند. پس کلام شما در اینجا با کلام گذشته ناسازگار است.

قلت: در مسأله قبل ملازمه بین جواز ابداء بعنوان اولی و جواز نظر به عنوان اولی را قائل شدیم، ولی این امر نمی‌رساند که اگر ابداء برای زن به عناوین ثانویه و از باب دفع افسد به فاسد و مانند آن و به جهت ضرورت مجاز شد، در مورد طبیب هم باید نظر جایز باشد بلکه چون عنوان ثانوی همچون ضرورت تنها برای زن ثابت است حکم جواز هم تنها برای اوست.

ایشان سپس شاهدی نقضی ذکر می‌کنند در باب اکراه،

مثال اوّل: اگر کسی را اکراه کردند به ابداء وجه، (همچنانکه در زمان رضاخان زنان را مجبور به کشف حجاب می‌کرده‌اند) آیا می‌توان قائل شد که دیگران هم می‌توانند نگاه کنند؟

مثال دوم (مثال واضحتر): اگر زنی را مجبور به زنا کردند آیا اگر زن مکره به زنا شد، مرد می‌تواند به صرف اکراه زن با او زنا کند؟ روشن است که این امر معقول نیست.[8]

ـ خلاصه ملازمه‌ای که ما قائل بودیم که ما بین جواز اختیاری ابداء و جواز اختیاری نظر بود و نباید جواز ابداء به مناط ضرورت را به آن قیاس کرد.

پاسخ به شاهد نقضی مرحوم آقای خوئی‌

پیش از بررسی اصل کلام ایشان مناسب است درباره شاهد نقضی ایشان سخن بگوییم، به نظر ما تمسک به بحث اکراه مفید فایده نیست. چون در برخی صورتها حکم در باب اکراه واضح است. ولی ربطی به محل بحث ما ندارد، و در جایی که به بحث ما مربوط است حکم صورت اکراه هم روشن نیست.

در توضیح می‌گوییم که مراد شما از این که برای غیر مکره جوازی در کار نیست چه کسی است، آیا مراد شخص مکرِه (به کسر راء) می‌باشد که اگر مردی زنی را به گناه وادار کند خود او نمی‌تواند به استناد اکراه زن، با او گناه انجام دهد و عمل خود را هم جایز بشمرد، حرمت این امر مسلم و واضح است، همچنین اگر مراد کسی است که کار او تأثیری در رفع اکراه ندارد، مثلاً کسی زنی را به کشف حجاب مجبور کرده، مردی به زن نگاه می‌کند بدون

این که نگاه او در رفع اکراه زن نقش داشته باشد، در این صورت هم حرمت روشن است ولی به بحث ما مربوط نیست، زیرا طبیب خود که اضطرار را برای مریض پدید نیاورده و رفع اضطرار هم با فعل وی بیگانه نیست، بلکه برای از بین رفتن اضطرار مریض، پزشک باید معالجه کند، اگر در این صورت هم شما در باب اکراه بخواهید قائل به حرمت شوید و جواز را غیر معقول بدانید مسأله روشن نیست، چه مانعی دارد اگر شارع برای برطرف ساختن اکراه شخص اکراه شده، به شخص دیگر هم اجازه دهد که فعل محرم ذاتی را مرتکب شود تا اکراه از مکره برطرف گردد؟ البته ما نمی‌گوییم که حتماً شارع چنین اجازه‌ای را داده است، بلکه کلام ما این است که اجازه شارع به این معنای گسترده هم در باب اضطرار و هم در باب اکراه از جهت ثبوتی معقول است و از جهت اثباتی هم می‌باید هر دو بررسی گردد و بحث اکراه واضحتر از بحث اضطرار نیست تا از حکم بحث اول حکم بحث دوم روشن گردد، بخصوص نکته‌ای در مثال طبیب وجود دارد که حکم مسأله را از جهت قواعد روشن‌تر می‌گرداند و آن نکته عموم ابتلاء به این مسأله می‌باشد، هیچ بعدی ندارد که شارع برای برطرف ساختن دشواری و حرج عمومی جامعه اجازه نظر یا لمس را به طبقه خاص پزشکان داده باشد، پس نامعقول خواندن و کلمه «لایعقل» بکار بردن وجهی ندارد.

کلام مرحوم حاج شیخ عبدالکریم‌

مرحوم حاج شیخ در پاسخ این اشکال که ادله تجویز اضطرار چگونه می‌تواند نظر طبیب را شامل شود با این که وی مضطر نیست بلکه بیمار اضطرار دارد؟ می‌فرماید: ادله اضطرار در هنگامی تنها شامل شخص مضطر شده حکم شخص دیگر را شامل نمی‌شود که با جعل حکم جواز برای مضطر مشکله حل می‌شود و اضطرار برطرف گردد، امّا اگر رفع اضطرار بر تجویز فعل محرم برای شخص غیرمضطر هم متوقف باشد، در اینجا به دلیل اقتضاء (و صوناً لکلام الحکیم عن اللغویة) حکم می‌کنیم که درباره شخص دیگر هم تحریم برداشته شده است، ایشان فرموده‌اند شارع نخواسته مردم در اضطرار باشند و یک عمر در سختی و گرفتاری و فشار بیماری قرار داشته باشند. برای برطرف شدن فشار بیماری شارع اجازه مراجعه به طبیب و اجازه نظر طبیب را صادر کرده، چون از بین رفتن مبغوض شارع هم به

مراجعه بیمار و هم به معالجه طبیب وابسته است. پس هم تجویز کار مربوط به بیمار و هم تجویز کار مربوط به طبیب لازم است، چون با صرف مراجعه که مشکل حل نمی‌شود، پس مقتضای خود حدیث، رفع اضطرار تجویز نگاه یا لمس پزشک است.

ان قلت: لازمه این کلام این است که طبیب ملزم به معالجه باشد تا مشکل بیمار حل شود ولی علماء فرموده‌اند که حدیث رفع، اثبات تکلیف نمی‌کند و کسی معالجه را بر طبیب واجب نمی‌داند مگر بیماری در حدی باشد که بدون معالجه ترس مرگ و مانند آن در کار باشد که لازم است، ولی در مراحل پایین‌تر که تحمل بیماری برای بیمار تنها حرجی است کسی رفع حرج بیمار را بر پزشک لازم نمی‌داند؟ ولی لازمه کلام شما لزوم است.

قلت: این اشکال وارد نیست چون شارع با تشریع حکم نخواسته اضطرار بیمار بالفعل برطرف شود چون اگر بر طبیب هم معالجه را لازم می‌گرداند و بر بیمار هم مراجعه را واجب می‌نمود رفع اضطرار الزاماً تحقق پیدا نمی‌کرد چون ممکن بود بیمار یا طبیب عصیان کنند یا بیمار مراجعه نکند و یا پزشک مداوا نکند در نتیجه اضطرار رفع نشود، پس مراد ما از این که شارع می خواهد اضطرار را رفع کند این است که قانون شرع نباید منشأ بقاء اضطرار مریض گردد، یعنی از ناحیه شارع فشاری برای عدم مراجعه بیمار و عدم معالجه پزشک در کار نیست، پس اگر اضطراری باشد مستند به حکم شارع نیست.

ادامه بررسی مسأله را در جلسه بعد خواهیم آورد.

«والسلام»