درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مستثنیات از حرمت نظر به اجنبی

موضوع جزئی: شمول خطابات شرعی نسبت به عصاة- راه کشف ملاکِ خطاب در عاجزین- تزاحم و تمسک به اطلاق

در جلسه گذشته فرمایش مرحوم امام خمینی در باره «تعلق خطابات به قادر و عاجز» و عدم اختصاص آن به قادرین را نقل کرده و نکاتی را معروض داشتیم، اینک در ادامه بحث فرمایش ایشان را در باره «تعلق خطابات قانونی به عصاة» مجدداً مطرح کرده و نکته‌ای را یادآور می‌شویم. سپس مبنای آقایان در اصول را در باب تمسک به اطلاق نسبت به انقسامات قبل الحکم نقل کرده و اشکال آن را در مقام ثبوت مطرح خواهیم کرد. آنگاه بحث را در مقام اثبات پیگیری نموده و تزاحمات دائمی و غالبی را از تزاحمات اتفاقی تفکیک کرده و با انطباق آن بر مورد بحث ـ یعنی شهادتی که بر نگاه به نامحرم متوقف است ـ نتیجه گیری خواهیم کرد.

در جلسه گذشته که فرمایش مرحوم آقای خمینی را نقل کردیم، ایشان خطاب به عصاة را جایز ندانستند.[1] از بیان ایشان برمی‌آید که امر به قید عصاة یا امر به عصاة در ظرف عصیان هم جایز نیست. همچنانکه امر مطیع به قید اطاعت نیز جایز نیست. چون یکی ضروری العدم است و دیگری ضروری الثبوت. ما عرض کردیم که چنانچه در ظرف عصیان، امر شود مانعی ندارد. استدلال ایشان این است که به کسی می‌توان امر کرد که قابل انبعاث باشد، در حالی که عاصی قابل انبعاث نیست، در چنین فرضی داعی امر چیست؟ اتمام حجت هم در امری است که به داعی انبعاث باشد، در این صورت مصحح عقوبت

وجود دارد ولی امر به داعی امتحان، صحت عقوبت ندارد چرا که امر باید به داعی انبعاث باشد و در اینجا چنین چیزی وجود ندارد.

بنظر می‌رسد که مطلب چنین نباشد، در مواردی اگر به داعی انبعاث هم نباشد، مصحح عقوبت هست، اگر در موردی مولی مصلحتی را تشخیص داد به طوری که لایرضی بترکه و امر و نهی آن هم مفسده‌ای نداشت، چون گاهی نفس الزام شخص به فعل یا ترک دارای مفسده است مثل این که پیامبر(ص) فرمود:«لولا ان اشق علی امتی لامرتهم بالسواک»[2] اگر بر امتم دشواری و مشقت نداشت مسواک زدن را واجب می‌کردم. بخاطر مفسده‌ای که در الزام مسواک کردن وجود دارد، از آن صرفنظر نموده است هر چند فعل دارای مصلحتی است. پس چنانچه فعل از آن افعالی باشد که مولی راضی به ترک آن نیست و در الزام آن نیز مفسده‌ای وجود ندارد تا مصلحت فعل را خنثی نماید، و مولی نسبت به انجام آن امر کند، عند العقل و العقلا حجت تمام است و شخص عاصی نمی‌تواند عذری در ترک داشته باشد، چون مراحل تمام است و مولی می‌تواند علی رغم آنکه می‌داند عاصی ترک می‌کند، امر کند و او را عقوبت نماید. اگر چنین امری صحیح نباشد، اوامر قانونی چه اثری دارد؟ قانونگزار امر می‌کند و می‌داند که بعضی از مردم تخلف خواهند کرد، تنها بعضی از مردم منبعث خواهند شد، مصحح عقوبت برای متخلفان که از این امر منبعث نمی‌شوند، چیست؟ چون تمام مراحل در مورد شخص قادر ـ اعم از مطیع و عاصی ـ تمام است، مصلحت در فعل وجود دارد، در نفس الزام هم مفسده‌ای وجود ندارد، لذا عذری برای عاصی وجود ندارد. اگر شرط صحت امر، قصد انبعاث باشد، در اوامر قانونی چه مجوزی وجود دارد که امر علاوه بر کسانی که منبعث می‌شوند، شامل کسانی هم بشود که منبعث نمی‌شوند؟ پس آنچه شرط صحت امر است، تکمیل مراحل است و وجود و امکان انبعاث کافی است و نیازی به فعلیة الانبعاث نیست. بنابر این بنظر ما هم اوامر شخصی و هم اوامر قانونی می‌تواند هم به مطیع تعلق بگیرد و هم به عاصی، ولی به عاجز نمی‌تواند

تعلق گیرد لاشخصیاً و لاتحت العموم مگر آنکه امر به قصد جدّ نباشد که خارج از محل بحث است.

حال که خطابات را متوجه عاجز ندانستیم، از کجا می‌توانیم در مورد او ملاک را کشف کنیم؟

مرحوم آقا سید محمد فشارکی با اطلاق ماده خواستند ملاک را کشف کنند بدین معنا که اگر قدرت در متعلق اخذ شد، نمی‌تواند کاشف از ملاک در مورد عاجز باشد ولی چنانچه قدرت در متعلق اخذ نشود، ملاک در مرحله اقتضا کشف خواهد شد.

بنظر ما این مطلب ناتمام است، وقتی که ایشان هیئت خطابات را مخصوص قادرین می‌دانند، به طوری که اصلاً عاجز مورد خطاب نیست، چگونه می‌توان ملاک امر را در مورد او کشف کرد؟ البته در باب عرفیات (غیر از باب عبادات و تعظیم و خضوع و امثال آن) قدرت دخالتی در ملاک ندارد. اگر فرزند مولی در استخر آب افتاد، ملاک استنقاذ هست چه شخص قادر باشد و چه عاجز، یا اگر دروغ گفتن، تهمت زدن، اموال مردم را حیف و میل کردن مفسده دارد، عجز و قدرت دخالتی در وجود و عدم این مفسده ندارد، به تناسب حکم و موضوع معلوم می‌شود که مصلحت و مفسده در چنین اموری دائر مدار عجز و قدرت شخص نیست. امر و نهی مولی در چنین مواردی مربوط به مرحله تنجز است.

ولی در باب عبادات و تعظیم و تکریم، همین که امری صادر شد، ـ مثلاً گفتند شما به استقبال فلانی بروید ـ معلوم می‌شود که قدرت دخالت دارد: و این امر مخصوص قادرین است. چنانچه بیماران بواسطه عجز نرفتند، اینطور نیست که مصلحتی وجود داشته و فوت شده و مولی متأثر می‌شود مانند تأثری که از عدم استنقاذ فرزندش داشته است. معلوم نیست که ملاک نماز از شخص غرقی فوت شود، چه بسا مصلحت و ملاکی که او با اشاره و ارتباط قلبی با خداوند احراز می‌کند، از مصلحت نماز شخص قادر اقوی باشد. البته

برای شخص قادر مصلحت نماز از بجا آوردن نماز با کیفیت خاصی حاصل می‌شود، اما در مورد عاجز چنین نیست.

آیا الفاظی که بنظر ما اطلاق دارند، در صورت تزاحم نیز مطلقند یا نه؟ آیا «صلّ» که ظاهراً اطلاق دارد در فرض تزاحم با «ازل النجاسة»، شامل این مورد هم می‌شود؟

شیخ انصاری[3] و میرزای نائینی[4] مطلبی دارند که دیگران هم همین حرف را مطرح کرده‌اند و می‌گویند: لفظ چناچه مطلق باشد، مولی باید همه اقسام آن را در نظر بگیرد که آیا دارای مصلحت هستند یا نه؟ مثلاً آیا عتق رقبه بدون هیچ قید و شرطی دارای مصلحت است یا در صورت مؤمن بودن دارای مصلحت است؟

مولی ابتدا باید ملاحظه کند، سپس مقیداً یا بدون قید امر به عتق رقبه نماید. هر چیزی تقسیماتی قبل از حکم دارد و تقسیماتی بعد از حکم، نماز جهر، اخفات، در مسجد، در خانه، هنگام ظهر، هنگام عصر، اشکال و اقسام مختلف قبل از حکم است و تصور این انقسامات نیازی به وجود حکم ندارد، البته لفظ صلوة نسبت به انقسامات قبل الحکم اطلاق دارد، چنانچه لفظ (رقبه) در اعتق رقبة نسبت به انقسامات قبل الحکم مثل رقبه سیاه، سفید، بومی، عرب، ایرانی و عتق در این زمان و آن زمان و امثال اینها اطلاق دارد، ولی نسبت به انقسامات بعدالحکم مثل نماز معلوم الوجوب یا مشکوک الوجوب اطلاق ندارد چون این تقسیمات به لحاظ حکم است. پس بنظر آقایان اطلاقات شامل انقسامات بعدالحکم نمی‌شود. و بحث تزاحم دو واجب ـ مثلا ـ از انقسامات بعد الحکم است و هیچ یک از دو خطاب شامل صورت تزاحم نمی‌شوند.

به نظر ما این مطلب قابل مناقشه است، چون مواردی وجود دارد که مربوط به تقسیمات قبل از حکم است، مثل اینکه این شی‌ء ذی صلاح ست یا نه؟ دارای مصلحت و ملاک هست یا نه؟ این ملاحظه مربوط به قبل از حکم است، مثل اینکه این شی‌ء ذی صلاح است یا نه؟ دارای مصلحت و ملاک هست یا نه؟ این ملاحظه مربوط به قبل از حکم است، در مقابل آن، می‌توان ذی صلاح بودن یا ذی صلاح نبودن شی‌ء دیگری را در نقطه مقابل ملاحظه کند، و از خود سؤال کند، که آیا این دو شی‌ء با یکدیگر قابل جمع است یا نه؟ آیا می‌توان هنگام «نماز خواندن»، «انقاذ غریق» کرد؟ این ملاحظه قبل از وجود حکمی الزامی است. برخی از امور صرفنظر از امتثال شارع، نمی‌توانند با هم وجود خارجی پیدا کنند، شخص نمی‌تواند در آنِ واحد هم در قم باشد و هم در جبهه، اگر هم در قم بودن ذی صلاح باشد و هم در جبهه بودن، تصور اینکه هم در قم باشد و هم در جبهه بدون اینکه حکم و قانونی در کار است، خارجاً غیر ممکن است. چه مانعی دارد که بگوید: «شما باید در قم باشید، درس بخوانید» و اطلاق داشته باشد به طوری که اگر چه در جبهه بودن نیز ذاتاً دارای مصلحت است، ولی چون مصلحت در قم بودن در این مورد بیشتر است، شامل این صورت هم بشود. و گاهی که مصلحت در قم بودن بیشتر نیست، مقید می‌کند و می‌گوید: «شما باید در قم باشی و درس بخوانی به شرطی که جبهه در کار نباشد» پس ملاحظه این امور قبل از حکم نیز امکان پذیر است و بلامانع است. چون ملاحظه مصالح مربوط به مرتبه قبل الحکم است.

بلکه بالاتر از آن، ـ همانطور که گذشت ـ شخص قانونگذار گاهی بخاطر مفسده‌ای که در نفس الالزام وجود دارد، از مصلحت ذاتی آن فعل صرفنظر می‌کند. مکرر عرض کرده‌ایم که گاهی نفس الالزام مشقت آور و مفسده آمیز است. ـ مثلاً ـ افراد وسواسی برای نماز مستحبی به سهولت نیت می‌کنند ولی برای بجا آوردن نماز واجب، به دشواری نیت می‌کنند و نمی‌تواند تکبیرة الاحرام را بگوید، گویا زبانش بند می‌آید. این امر بخاطر خوفی است که از تکلیف الزامی برای شخص پیش می‌آید. ترس از جهنم و مجازات چه بسا فشار عصبی فراوانی را برای شخص بدنبال دارد. پس شخص قانونگذار ملاحظه می‌کند، چنانچه در الزام مفسده‌ای باشد، حکم را جعل نمی‌کند، اگر مفسده نداشته باشد، حکم

می‌کند. گاهی بخاطر حالات طاریه که مفسده دارد، حکم را مقید می‌کند. ولی چون همه امور را نمی‌توان در همان مرحله اول بیان کرد مثل قصد امر یا قید علم، به مراحل بعدی واگذار می‌کند. پس لزومی ندارد که همه مهمات به نحو دفعی بیان شود، بلکه به نحو تدریجی ملاحظه می‌شود و جعل می‌گردد، بنابر این بنظر ما اخذ به اطلاق لفظ چه در انقسامات سابق بر حکم و چه در انقسامات لاحق بر حکم بلامانع است.

البته مطلب مهمی وجود دارد و آن این است که در مقام اثبات مسأله مورد اشکال است. در اینکه امور فی الجمله با یکدیگر تزاحم پیدا می‌کنند، تردیدی نیست. اگر (صل) اطلاق داشته باشد حتی صورت انقاذ غریق را هم شامل شود، اخذ اطلاق صلّ در صورتی است که این امر از «انقاذ غریق» اهم باشد. و هکذا اطلاق امر به انقاذ غریق نیز چنانچه صورت تزاحم با صلوة را شامل شود، اخذ به این اطلاق در صورتی است که امر به انقاذ غریق از امر به صلوة، اهم باشد. پس لازمه این سخن این است که هر امری خود را از همه اوامر دیگر اهم بداند، چون اگر اهم نداند، با امر مزاحم، مساوی خواهد بود و جای تخییر است نه تعیین. آیا می‌توان پذیرفت که همه اوامر خود را اهم بدانند در حالی که فی الواقع یک واجب اهم بیشتر وجود ندارد و لسان بقیه اوامر را که خود را اهم می‌دانند، باید برخلاف ظاهر حمل کرد، در حالی که قطعاً چنین نیست. پس بنظر می‌رسد که الفاظ خطابات صورت تزاحمات اتفاقی را شامل نمی‌شوند.

ما سه گونه تزاحم داریم: 1 ) تزاحم دائمی، همانطور که در آیه شریفه ﴿یسألونک عن الخمر والمیسر قل فیهما اثم کبیر و منافع للناس و اثمهما اکبر من نفعهما﴾[5] با اینکه خمر و میسر منافع دارد، اما چون مفسده‌اش بیشتر است، حکم حرمت دارد، در مورد دو امر متزاحم نیز، هر چند ممکن است تزاحم دارای مفسده ذاتی نباشد، اما به لحاظ مصلحت اقوی در یکی از آنها، به دیگری دائماً امر می‌کنند پس هر چیزی که متعلق امر باشد، اهمیت آن کشف می‌شود و محذوری هم ندارد.

2 ) تزاحم اتفاقی، ادله ناظر به صورت تزاحم نیست تا به صرف تعلق امر به چیزی، اهمیت آن را بتوان کشف کرد، چرا که در غیر این صورت هم اوامر باید متعلقات خود را اهم بدانند در حالی که چنین نیست.

3 ) تزاحم در موارد غالبی پیش می‌آید به طوری که نه دائمی است و نه اتفاقی، بعید نیست که در چنین مواردی بتوان اهمیت متعلق را کشف کرد و به اطلاق امر تمسک نمود. اگر امر شد که «شما باید طلبه بشوید»، اگر با امور دیگر تزاحم دائمی هم نداشته باشد، اما اطلاق دستور اقتضا می‌کند که طلبگی اهم باشد به طوری که در فرض تزاحم غالبی نیز به اطلاق این دستور می‌توان تمسک جست.

پس در مواردی که خطابی صادر شده و متعلق آن دائم المزاحمه یا غالب المزاحمه با امور دیگر است، ظهور آن خطاب یا نص آن کشف می‌کند که متعلق آن اهم است و در فرض تزاحم بر سایر امور تقدم دارد. اما اگر تزاحم به صورت متعارف باشد یعنی هم نسبت به این دلیل صورت تزاحم، صورت متعارف است، و هم نسبت به آن دلیل، صورت تزاحم، از صور متعارف است، در چنین مواردی نمی‌توان از خطاب، اهمیت متعلق آن را کشف نمود. باید از خارج استفاده شود، اگر اهمیت یکی بر دیگری ثابت شد، قهراً حکم فعلی دائر مدار او خواهد بود.

پس کشف اهمیت یکی بر دیگری، گاهی از قوانین باب تعارض مثل: تقدیم نص بر ظاهر، اظهر بر ظاهر استفاده می‌شود، و گاهی از دلیل خارج باید استفاده شود.

بازگشت به بحث و نتیجه‌گیری

در مورد بحث ما که شهادت دادن متوقف بر نگاه به نامحرم باشد، چنانچه از هر دو طرف کم اتفاق بیفتد یعنی نگاه به نامحرم که مقدمه شهادت باشد، کم رخ می‌دهد، همچنین اثبات حق در محکمه که متوقف بر ارتکاب حرامی چون نگاه به نامحرم باشد، نیز به ندرت اتفاق می‌افتد، دو دلیل با یکدیگر تزاحم دارند و هیچ یک بر دیگری تقدم ندارد، و هیچکدام در مورد تزاحم ظهور ندارند. بنظر می‌رسد که هیچ یک از دو دلیل نسبت به دیگری اظهر نیست، و دوران بین المحذورین خواهد بود و در چنین مواردی شخص مخیر است بین شهادت دادن که بر نگاه به نامحرم متوقف است و بین ترک شهادت.

(آخرین جلسه درس سال 1377)

«والسلام»