درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مستثنیات حرمت نظر به اجنبی

بحث در جلسات گذشته پیرامون مستثنیات حرمت نظر به اجنبی بود. در جلسه گذشته یکی دیگر از مستثنیات که جواز نظر به اجنبی در مقام تحمل شهادت است را بررسی کردیم و اشکالات مطرح شده در تقریرات مرحوم آشتیانی‌ و مرحوم آقای اراکی‌ از درس مرحوم حاج شیخ‌ را نقل و نقد نمودیم و در ادامه به این نتیجه رسیدیم که میان وجوب تحمل شهادت از آیه شریفه ﴿...و لایأب الشهداء...﴾[1] و حرمت نظر به اجنبی تعارض وجود دارد نه تزاحم و در این جلسه ابتدا ملاک تزاحم و تعارض بین ادله را مطرح و سپس خواهیم گفت که آیا حکم شارع موارد عجز مکلف را شامل می‌شود یا خیر؟ و اگر شامل موارد عجز نمی‌شود آیا می‌توان با اطلاق ماده کشف از ملاک امر کنیم یا خیر؟ و در این باب کلام مرحوم فشارکی‌ و مرحوم امام خمینی‌ را نقل و نقد خواهیم کرد.

صورت اول: گاهی دو دلیل با هم تکاذب دارند، یعنی هر کدام دیگری را نفی می‌کند، در این صورت آن دلیل را متعارض خوانند و برای ترجیح یکی بر دیگری به اخبار علاجیه مراجعه می‌شود. در اخبار علاجیه مرجحات سندی و مرجحات دیگری ذکر شده است که مرجع حلّ تعارض است.

صورت دوم: و گاهی دو دلیل با هم تکاذب ندارند بلکه شخص مکلّف قدرت ندارد هر دو را انجام دهد. در این حالت دو دلیل را متزاحم می‌خوانند و مکلّف وظیفه دارد به تکلیفی که اهمیت بیشتری دارد عمل کند. در باب تزاحم ملاک ترجیح یک دلیل بر دیگری فقط اهمیت آن است نه مرجحات سندی و دلالتی.

اما این بحث باقی می‌ماند که چگونه دو دلیل را متزاحم بدانیم و چگونه آنها را متعارض بخوانیم و ملاک تشخیص هر کدام چیست؟

این بحث یک مسأله مهمّی است، هم در فقه و هم در اصول. و در ابتدای آن یک مسأله مطرح می‌شود که آیا خطابات شارع شامل عاجز می‌شود یا خیر؟

نظر اول: خطابات شامل عاجز نمی‌شود ولی ما می‌توانیم ملاک تکلیف را از روی حکم قادرین تشخیص دهیم و اصطلاحاً به اطلاق ماده تمسک می‌کنیم.

نظر دوم: خطابات می‌تواند شامل عاجز و قادر باشد و از اطلاق هیئت، ملاک حکم را کشف می‌کنیم.

نظر سوم: خطابات می‌تواند شامل عاجز شود و راهی برای کشف ملاک حکم در مورد عاجزین نداریم.

نظر مرحوم سید محمد فشارکی‌ و بررسی آن

به نظر ایشان خطابات نمی‌تواند شامل عاجز شود ولی مصلحتی که در مکلّف به است و باعث شده است تا شارع خطاب به قادرین کرده آنها را مکلّف کند، همان مصلحت نیز در مکلّف به باقی است و نسبت به عاجز هم تفاوتی نمی‌کند. پس با اطلاق مادّه امر، کشف می‌کنیم که مصلحت فعل درباره عاجز هم موجود است.

البته اگر حکم شارع از اوّل مقید شده باشد که هر کسی قدرت دارد مکلّف است و به تعبیری در لسان دلیل أخذ شده باشد که قدرت شرط تکلیف است، در این حال نمی‌توانیم به اطلاق ماده تمسک کنیم و کشف ملاک کنیم.

دلیل آن چنین است که اراده تشریعیه مثل اراده تکوینیه است، همانطوری که اگر انسان چیزی را بخواهد، اراده کرده به سوی آن حرکت می‌کند و آن را انجام می‌دهد، و قدرت نداشتن او تأثیری در مصلحت آن فعل ندارد، اگر از دیگران کاری را بخواهد به واسطه مصلحتی است که در آن عمل موجود است و عجز مکلّف تأثیری در مصلحت مکلّف به ندارد.

نظر مرحوم امام ‌ و بررسی آن

به نظر ایشان خطابات هم شامل قادر و هم شامل عاجزین می‌شود و در مورد عاجز اطلاق هیئت موجود است و با آن کشف ملاک می‌کنیم.[2]

دلیل ایشان این است که تقیید حکم به قادرین و خروج عاجز از تکلیف دو راه دارد، یا به حکم شارع است یا به حکم عقل. به تعبیر ما، همان طوری که در بحث دلیل انسداد بیان شده است که دو نظریه وجود دارد: یکی اینکه عقل پس از اثبات مقدمات دلیل انسداد کشف می‌کند که شارع ظن مطلق را حجّت دانسته است. دوم اینکه عقل خودش حکم به حجّیت ظن می‌کند و اصلاً شارع در این زمینه حکمی ندارد. از اولی تعبیر به «کشف» و از دوّمی به «حکومت» تعبیر می‌شود.

در اینجا نیز اشارةً می‌خواهد بفرماید که وقتی سخن از این است که عقل حکم می‌کند که حکم شارع مقید به قادرین است، دو صورت دارد آیا عقل کشف می‌کند که شارع حکمش را مقید کرده است به قادرین یا عقل خودش حکم شارع را مقید به قادرین می‌کند؟

ایشان هر دو فرض را باطل می‌داند و سه اشکال به فرض اوّل و یک اشکال به فرض دوم وارد می‌کند:

اشکال اول: اگر حکم شارع مقید باشد، به قدرت (در نظر شارع)، پس مکلّف اگر شک در قدرت کند می‌تواند برائت جاری کند مثل تمام مواردی که مکلّف شک در وجود شرط تکلیف می‌کند و برائت جاری می‌کند. در حالی که کسی ملتزم به آن نمی‌شود و همه قبول دارند که در هنگام شک در تکلیف باید احتیاط کرد.

اشکال دوم: اگر حکم شارع مقید به قدرت باشد، و ما دو حکم داشته باشیم یکی برای قادر و یکی برای عاجز، در این حال مکلّف می‌تواند خود را از تحت یک حکم خارج کرده و داخل در حکم دیگر کند.[3] مثلاً حکم نماز مسافر، قصر است و حکم نماز حاضر، تمام است و مکلّف می‌تواند خود را از یک موضوع خارج و به موضوع دیگر داخل کند. در حالی که هیچ کس قبول نمی‌کند که مکلّف بتواند خود را عاجز کند و از تحت تکلیف خارج کند، و این نشان می‌دهد که حکم شارع مقید به قدرت نیست.

اشکال سوم: اگر ملاک تقیید حکم به قادر این است که در عاجز صحیح نیست او را مخاطب قرار داد و عاجز صلاحیت انبعاث ندارد، این مسأله درباره جاهل هم وجود دارد که جاهل نیز صلاحیت انبعاث ندارد، بنابر این لازم است حکم شارع مقید به عالمین باشد در حالی که تقیید احکام به عالمین مورد قبول هیچ کس نیست.

اشکال چهارم: اشکال تقیید شرع به حکم عقل: در این فرض ایشان بیان کرده است که هر حاکمی حکم خود را دارد و قلمروی خود را دارد. عقل می‌تواند حکم عقل را مقید کند ولی نمی‌تواند حکم شارع را مقید به قادرین کند. همان طور که شرع نیز نمی‌تواند حکم عقل را مقید کند.

پس طبق این چهار اشکال به نظر ایشان حکم شارع نمی‌تواند مقیّد به قادرین باشد. البته خطاب شخصی به عاجز صحیح نیست و نمی‌تواند شارع خطاب به یک شخص عاجز کند و کاری که از او ساخته نیست بخواهد. اما خطابات شرع، خطابات عام و قانونی است و هم شامل قادر و هم شامل عاجز می‌شود و برای صحّت خطاب کافی است که گروهی از مخاطبین قادر باشند و صلاحیت انبعاث داشته باشند، در این صورت شارع به طور عمومی خطاب می‌کند و از همه تکلیف را می‌خواهد و شخصی که عاجز است معذور است و عقاب نمی‌شود.

پاسخ به ادله مرحوم امام‌

نقضهایی که ایشان مطرح کرده‌اند مورد قبول نیست:

پاسخ اشکال اول: اینکه فرمودند اگر قدرت شرط تکلیف باشد باید در فرض شک در قدرت، برائت جاری کنیم مربوط به زمانی است که ما کشف ملاک نکنیم. اما اگر ما به هر روشی کشف کردیم که ملاک شارع در فرض قدرت و عجز ما موجود است، در آن حال به دلیل احراز ملاک باید احتیاط کنیم. و احراز ملاک حکم به چند روش ممکن است. یکی آنچه مرحوم فشارکی فرمودند (و ما نمی‌پذیریم) که از راه اطلاق ماده می‌فهمیم که حکم در صورت عجز مکلف نیز دارای ملاک است.

دوم مطلبی است که معمولاً وجود دارد و آن تناسب حکم و موضوع است که در موارد بسیاری ما از این راه پی می‌بریم که حکم ملاک خود را دارد. عرف در موارد متعدّدی از این

طریق کشف ملاک می‌کند و در این صورت برائت از تکلیف جایز نیست بلکه باید احتیاط کرد.

البته در موارد نادری در بحث عبادات (مثلاً) اگر نتوانیم کشف ملاک کنیم، برائت جاری می‌کنیم، و در هر حال مسأله جریان احتیاط وابسته به این نیست که ما از راه خطاب ملاک را کشف کنیم و خطاب را عام بدانیم.

پاسخ اشکال دوم: اینکه شخص مکلف بعد از قدرت نمی‌تواند خود را عاجز کند و تحت موضوع عاجز قرار گیرد به این دلیل نیست که قدرت شرط تکلیف نیست بلکه به این وجه است که قدرتی که شرط توجه خطاب به مکلّف است حصول قدرت از حین خطاب تا حین عمل است. هرگاه شخصی از حین خطاب تا حین عمل قادر شود و بتواند به تکلیف عمل کند، خطاب به او متوجه می‌شود و دیگر عجز بعدی عقاب را رفع نمی‌کند. زیرا خودش را عاجز کرده است. مثل کسی است که اول قدرت دارد خود را از بلندی پرتاب نکند و خطاب متوجه اوست که جان خود را حفظ کند ولی پس از آنکه خود را پرتاب کرد دیگر خطاب متوجه او نیست ولی چنین شخصی طبق خطاب اول معاقب است و نباید خود را عاجز کند.

به علاوه، همین مسأله درباره خطابات جزیی هم جاری است. ایشان که در خطاب جزیی قائل هستند که خطاب متوجه عاجز نیست و شرط صحت خطاب به یک فرد این است که قادر باشد. آیا پس از آنکه خطاب متوجه او شد و بین خطاب و وقت عمل قدرت داشت که به تکلیف عمل کند می‌تواند خود را عاجز کند و از تحت تکلیف خارج کند؟ ایشان هم ملتزم به آن نمی‌شود زیرا خطاب وقتی متوجه شخص شود دیگر نباید خود را عاجز کند. زیرا می‌داند که ملاک خطاب از بین می‌رود. اما درباره مسافر و حاضر اصلاً ملاک محرز نیست که نماز تمام ملاک دارد یا نماز قصر بلکه در هر فرض همان تکلیف ملاک دارد. پس مکلّف می‌تواند خود را از یک موضوع به موضوع دیگر منتقل کند.

«والسلام»