درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مستثنیات حرمت نظر به اجنبی

در جلسه گذشته درباره این موضوع بحث شد که در فرض اضطرار بیمار زن برای مراجعه به پزشک مرد، جواز معالجه چنین بیماری توسط پزشک مرد مستند به چه دلیلی می‌تواند باشد. نظر مرحوم آقای حاج شیخ و مرحوم آقای حکیم در این باره مطرح شد و اشکال مرحوم آقای خوئی بر کلام مرحوم آقای حکیم نقل و نقد گردید. در این جلسه اشکال یاد شده و پاسخ آن با توضیحی بیشتر خواهد آمد و خواهیم دید که آیا اشکال ایشان می‌تواند نقض فرمایش مرحوم آقای حاج شیخ باشد یا نه. سپس مورد دیگر استثناء از حکم حرمت نظر به اجنبی یعنی موضوع «شهادت» مورد بحث و تحقیق قرار خواهد گرفت و اشکالات مربوطه بررسی خواهد شد.

ایشان فرموده‌اند که ادله اضطرار تنها برای تشخیص مضطر اجازه ارتکاب عمل اضطراری را تجویز می‌کند و برای غیر مضطر چنین جوازی را مقرّر نمی‌نماید. همچنانکه مثلاً در صورت اکراه زن به کشف رأس برای زن به استناداکراه جواز کشف وجود دارد، اما برای دیگران که مکره نیستند، جواز نظر به چنین زنی وجود ندارد. و همچنین هرگاه زنی اکراه به زنا و مانند آن شود، این اکراه هر چند مسوّغ جواز تسلیم برای زن هست، ولی مجوّز زنای دیگران با او نیست. خلاصه در این موارد اضطرار و اکراه تنها برای زن ثابت است و آثار خود را دارد و به غیر او تعدّی نمیکند. در مورد بحث ما هم جواز مراجعه بیمار به پزشک به حکم شارع مجوّز معالجه مریض توسّط وی نیست، مگر آن که ضرر یا اضطراری برای طبیب بتوان تصوّر کرد که به استناد آن برای وی جواز معالجه حاصل شود، مانند آن که مسأله هلاکت بیمار و امثال آن مطرح باشد.[1]

آیا فرمایش مرحوم آقای خوئی می‌تواند ناقض فرموده مرحوم حاج شیخ باشد؟

پاسخ این سؤال منفی است و استدلال مرحوم آقای خوئی نمی‌تواند ناقض سخن مرحوم آقای حاج شیخ و حتی مرحوم آقای حکیم باشد. زیرا این دو بزرگوار نیز توجه داشته‌اند که با صرف حصول اضطرار برای یک شخص، مانند اضطرار به اکل میته، برای دیگران جواز ارتکاب آن کار حاصل نمی‌شود و چنین مطلبی واضح است. ولی مرحوم حاج شیخ می‌فرمایند که اضطرار بر دو قسم است: گاهی انجام عمل اضطراری از سوی مضطر متوقف بر آن نیست که فرد دیگری هم مجاز به انجام آن باشد، مانند باب اکراه به زنا که اجازه شارع به زن برای تسلیم شدن به مناط دفع افسد به فاسد و برای حفظ جان می‌باشد و این کار متوقف به انجام زنا توسط مکرِه نیست، بلکه اگر مکرِه دستور شارع را مبنی بر حرمت زنا امتثال کند، هم فاسد دفع می‌شود و هم افسد و مشکلی که موجب اضطرار و اکراه زن شد، یک سره از میان میرود. پس در این نوع اضطرار جواز ارتکاب برای غیر مضطر وجود ندارد. ولی در برخی موارد مشکلی که موجب حصول اضطرار شده، جز با انجام عمل توسط فردی دیگر (علاوه بر مضطر) برطرف نمی‌شود. مثلاً اگر به بیمار زن که مضطر است، اجازه رجوع به پزشک مرد داده شود، مشکل و اضطرار وی هنگامی برطرف می‌شود که طبیب هم وی را معالجه کند و اگر او از این کار امتناع ورزد، مشکل مزبور همچنان باقی خواهد ماند. بنابر این، در این مورد بر خلاف ضرورت قبل لازمه تجویز شارع نسبت به رجوع بیمار زن به مرد اجنبی آن است که طبیب هم مجاز به معالجه وی باشد. حتی وی می‌تواند پزشکی را که آماده معالجه وی نیست وادار به معالجه و معاینه کند. پس به نظر مرحوم حاج شیخ در مورد اضطرار باید قائل به تفصیل شد و تنها در صورتی ارتکاب عمل توسط شخصی دیگر (جز مضطر) جایز دانست که رفع اضطرار متوقف بر آن باشد. بر این مبنا، سخن مرحوم آقای خوئی نمی‌تواند خدشه‌ای به استدلال مرحوم حاج شیخ وارد سازد و ناقض آن تلّقی شود.

اما از نظر ما استدلال ایشان نیز از جهتی قابل مناقشه است. زیرا به نظر می‌رسد که عقلاً ملازمه‌ای میان تجویز شارع نسبت به مضطر و جواز عمل برای غیر مضطر وجود ندارد.

ممکن است شارع عملی را برای مضطر تجویز فرموده باشد، ولی عدم جواز ارتکاب برای غیر مضطر موجب لغویت تجویز شارع نشود، مثلاً شارع بگوید که اگر پزشکی آماده معالجه بود یا تو او را آماده کردی، حق رجوع به وی را برای معالجه داری؛ در این فرض عمل مضطر و حتی انجام مقدمات معالجه اشکال شرعی ندارد، ولی با این حال ممکن است وظیفه طبیب آن باشد که از اقدام به معالجه امتناع کند و نمی‌توان گفت که لازمه عقلی جواز رجوع زن به پزشک مرد آن است که برای پزشک هم معالجه مجاز باشد. زیرا ممکن است از آنجا که اطبا در بسیاری موارد از معالجه مزبور خودداری نمی‌کنند، شارع این کار را برای زن ترخیص کرده باشد. بنابر این لازمه عدم جواز معاینه توسط پزشک لغویت ترخیص مزبور نیست. مثلاً اگر یک صبی بخواهد مرتکب زنا با زنی بالغ شود، انجام مقدمات کار برای صبی گناه نیست، زیرا به حد بلوغ نرسیده است. اما آیا لازمه جواز این اعمال برای صبی آن است که زن هم بتواند مرتکب آن کار بشود؟ مسلّماً نه؛ چنین ملازمه‌ای اصلاً وجود ندارد و ارتکاب مقدمات مزبور برای زن حرام است. به همین ترتیب در مانحن فیه نیز چنین ملازمه‌ای وجود ندارد.

همچنانکه پیشتر گفته شد، متفاهم عرفی از دلیلی که مراجعه به پزشک مرد را برای زن مضطر تجویز نموده، آن است که برای پزشک نیز معالجه وی مجاز باشد. زیرا از این دلیل می‌توان دریافت که مذاق شارع این است که مردم به فشار و زحمت نیفتند و مثلاً ایام متمادی دچار تب و دندان درد و ... نباشند و در واقع حکمت این حکم (ترخیص مراجعه زن به پزشک مرد در ظرف اضطرار) همین امر بوده است. بنابر این اگر گفته شود که طبیب حق ندارد که چنین بیماری را معالجه کند، مگر در مواردی که وی در معرض هلاکت باشد، این حکم با حکمت مزبور منافات دارد. پس تناسب حکم و موضوع اقتضا دارد که برای طبیب نیز معالجه را جایز بدانیم و متفاهم عرفی از دلیل ترخیصی همین است. به بیان دیگر از این دلیل استفاده می‌شود که شارع مصلحت معالجه پزشک را بیشتر از مفسده آن دیده و در نتیجه پزشک را نیز مجاز به معالجه و معاینه دانسته است. بنابر این لزومی ندارد و حتی صحیح نیست که به ملازمه عقلی که در تقریرات مرحوم آقای حاج شیخ

آمده قائل شویم و با استناد به فهم عرف متعارف از ادله ترخیص مراجعه به پزشک اجنبی برای بیمار زنِ مضطر، می‌توان جواز معالجه را برای پزشک نیز اثبات نمود.

در شهادت دو مرحله وجود دارد: «تحمل شهادت» یعنی اینکه شخص ماجرایی را مشاهده و ضبط کند تا بعداً به آن شهادت دهد و «ادای شهادت» یعنی شهادت دادن در محکمه نسبت به مشاهدات خود. از جمله موارد جواز نظر به اجنبی نظر در مقام تحمّل و ادای شهادت است، زیرا تحمل شهادت و ادای شهادت نه تنها جایز بلکه واجب می‌باشد. دلیل وجوب تحمل شهادت آیه شریفه ﴿...و لایأب الشهداء اذا ما دُعُوا ...﴾[2] است. به موجب تفاسیر مراد از شهداء در این آیه افراد صالح برای شهادت یعنی افراد عادل می‌باشد نه شاهدان بالفعل و روایات صحیحی که در ذیل این آیه آمده، این تعبیر را ناظر به «تحمل شهادت» دانسته‌اند. بنابر این اگر از افرادی که صلاحیت شهادت دادن را دارند برای تحمل شهادت دعوت شود قبول آن برای آنها واجب است. همچنین دلیل وجوب ادای شهادت، آیه شریفه ﴿... و لا تکتموا الشهادة و من یکتمها فانه آثمٌ قلبُهُ ...﴾[3] می‌باشد که کتمان آن شهادت را اثم شمرده است و روایات نیز این آیه را به همین صورت تفسیر کرده‌اند.

فقها از جمله موارد جواز نظر به اجنبی را نظر در مقام تحمل و ادای شهادت دانسته‌اند، مانند آن که شوهر یک زن زناکار از فردی عادل درخواست تحمل شهادت نماید یا از وی خواسته می‌شود که برای شهادت به ولادت طفل، به دنیا آمدن او را مشاهده کند یا شیر دادن بچه را برای شهادت نسبت به رضاع ببیند و مانند اینها. مرحوم علامه فرموده که به موجب آیه شریفه ﴿ و لایأب الشهداء اذا ما دعوا ...﴾ و روایات نظر مزبور جایز است و اشکالی ندارد. برای جواز نظر در مقام تحمل شهادت نسبت به مواردی مانند زنا و امثال آن علاوه بر آیه شریفه «لا یأب الشهداء..» وجه دیگری نیز ذکر شده و آن این است که اگر تحمل شهادت در این گونه موارد مجاز نباشد، این امر موجب شیوع فساد خواهد شد. زیرا

با صرف تحریم زنا نمی‌توان از فساد جلوگیری کرد و اگر چنین بود، دیگر جعل احکام حدود لزومی نداشت و نیازی به این ضمانت اجرا نبود. اجرای حدود نیز مستلزم آن است که راه اثبات وقوع زنا و مانند آن وجود داشته باشد و عمده ترین راه اثبات آن شهادت است، پس باید تحمل شهادت صورت گیرد.

ممکن است اشکال شود که راه اثبات زنا منحصر به تحمّل شهادت نیست، بلکه فروض دیگری نیز می‌توان تصور کرد: از جمله این که شخص عادل به طور تصادفی وقوع زنا را مشاهده کرده باشد (که با مبنای حرمت نظر اختیاری به اجنبی، حتی در این موارد، نیز سازگار است)، یا آن که شخصی که پیشتر و به هنگام وقوع زنا فاسق بوده، در هنگام ادای شهادت توبه کرده و عادل شده باشد (زیرا در باب شهادت عدالت شاهد در هنگام ادای شهادت معتبر است نه در زمان تحمل شهادت)، یا این که شخص مجرم خود اقرار به جرم کند و جرم وی از این راه اثبات شود. با این فروض دیگر لزومی ندارد که برای تحمل شهادت قائل به جواز نظر به اجنبی شویم.

در پاسخ باید گفت که این فروض سه گانه، استثنایی و نادر است و با این راهها که بندرت و بسیار کم تحقّق می‌یابد، نمی‌توان وقوع زنا و ... را در بیشتر موارد اثبات کرد. این که در روایات می‌بینیم برخی اشخاص نزد معصوم (ع) آمده اقراربه گناهِ مستوجب حد کرده‌اند، این به ندرت اتفاق می‌افتاده است و برای قانونی که به هدف جلوگیری از فساد عمومی وضع شده، نمی‌توان یک راه اثبات نادر را پذیرفت. بنابر این می‌توان این استدلال را (پیشگیری از فساد عمومی و شیوع فحشاء) برای حکم جواز نظر در مقام تحمل شهادت بیان کرد.

مرحوم حاج شیخ اشکالاتی پیرامون استناد به آیه شریفه (ولا یأب الشهداء ..) درباره حکم جواز نظر آمده که یکی از این اشکالات در هر دو تقریرات و برخی دیگر تنها در یکی از آن دو دیده می‌شود. ما ابتدا این اشکالات را تقریر می‌نماییم و سپس به پاسخ می‌پردازیم:

مرحوم شیخ انصاری و مرحوم نائینی و برخی دیگر گفته‌اند موضوعی که حکمی روی آن رفته دارای دو نوع انقسام است: برخی انقساماتِ موضوع بدون ملاحظه حکم و پیش از رتبه حکم است، مثلاً در حکم «صلِّ» می‌توان نماز (صلوة) را به قصر و تمام، جهر و اخفات، صلوة فی المسجد و فی البیت و فی الحمام و ... تقسیم کرد. ولی برخی تقسیماتِ موضوع به لحاظ حکم و در رتبه متأخر از حکم صورت می‌گیرد، مانند صلوة مجهول الحکم و معلوم الحکم، معلوم الوجوب و مجهول الوجوب، صلوة با قصد قربت یا قصد وجه یا قصد وجوب و صلوة بدون اینها. درباره تقسیمات نوع اول می‌گویند که حکم مزبور نسبت به این حالات و انقسامات که در رتبه متقدّم بر حکم وجود دارند، اطلاق دارد و این یعنی اگر تقییدی در حکم نباشد، اطلاق آن تمامی حالات مذکور را شامل می‌شود و مثلاً حکم «صلِّ» نسبت به زمان، مکان و حالات مختلف صلوة (جهر و اخفات، قصر و اتمام و ...) اطلاق دارد. اما در تقسیمات نوع دوم چنین اطلاقی وجود ندارد وا ین حالات طاری باید با جعلی ثانوی تکلیفش روشن شودو اطلاق یا تقیید حکم نسبت به این حالات باید با این حکم ثانوی ثابت گردد. از جمله این حالات و انقساماتِ نوع دوم، حالت تزاحم میان یک حکم و حکمی دیگر است، مانند آن که نماز واجب با واجبی دیگر مثل نجات غریق تزاحم یابد. [4]

بر این اساس، در مانحن فیه، که میان وجوب تحمّل شهادت و حرمت نظر به اجنبی یا لمس اجنبی تزاحم روی می‌دهد، نمی‌توان به اطلاق دلیل وجوب تحمل شهادت (یعنی آیه شریفه: و لا یأب الشهداء) تمسّک کرد و گفت که به هنگام تزاحم کدام طرف اهم است. به بیان دیگر آیه چنان اطلاقی ندارد که صورت تزاحم را شامل شود و جواز نظر دلیلی خاص می‌خواهد.

مقدمه واجب باید مقدور مکلف باشد تا امر متوجه آن شود. وقتی که با اطلاق ادلّه تحریم نظر به نامحرم، چنین نظری حرام شمرده شود، در واقع نظر شخص به اجنبی ممتنع است و با حصول امتناع مزبور دیگر تحمل شهادت هم واجب نخواهد بود. زیرا نظر به اجنبی در

واقع مقدمه واجب یعنی «تحمل شهادت است و با امتناع حصول مقدّمه و عدم قدرت نسبت به آن، وجوب ذی المقدمه فعلیت نمی‌یابد. مثلاً اگر مولی بگوید که به پشت بام بروید، ولی نردبانی فراهم نباشد، دیگر حکم وجوب صعود فعلیت پیدا نمی‌کند. در اینجا هم وجوب ذی المقدمه یعنی وجوب تحمّل شهادت مذکور در آیه شریفه فعلیت نمی‌یابد.

ایشان فرموده‌اند که بر فرض که گفته شود اینجا اطلاق وجود دارد و جای تزاحم نیست، بلکه از قبیل تعارض بین ادلّه است، دیگر نمی‌توان به آیه شریفه تمسّک نمود. زیرا آیه مبتلا به معارض یعنی ادله حرمت نظر است. پس استدلال به «لایأب الشهداء ...» صحیح نیست.[5]

اولاً: ما بعداً توضیح خواهیم داد که مسأله از باب متزاحمین نیست، بلکه از قبیل متعارضین است.

ثانیاً: بر فرض تعارض، نمی‌توان گفت که آیه قابل استناد نیست. زیرا اگر تعارض را بپذیریم (کما هو الحق)، نسبت بین آیه شریفه و ادله اولیه عموم و خصوص مطلق است؛ زیرا در برخی موارد تحمل شهادت جواز نظر وجود دارد و در برخی موارد حرمت نظر و اطلاق آن همه این موارد را در بر می‌گیرد. بدین ترتیب موارد تحمل شهادت نسبت به کلیه موارد حرمت و جواز نظر اخصّ مطلق است، هر چند نسبت آن به خصوص موارد حکم تحریمی (حرمت نظر) عموم و خصوص من وجه است. همچنانکه در باب «لاحرج» گفته‌اندکه هر چندنسبت تک تک موارد حرج به ادله اولیه عموم من وجه می‌باشد، ولی از آنجا که دلیل لاحرج به مجموعه احکام نظر دارد، نسبت مجموعه احکام لاحرج به مجموعه احکام اولیه خصوص مطلق بوده، به دلیل مذکور اخذ می‌شود. دراینجا هم به سبب اخص بودن موارد تحمل شهادت نسبت به موارد عمومات اولیه، باید به دلیل وجوب تحمل شهادت (آیه لایأب الشهداء ...) اخذ و استناد کرد. تفصیل و ادامه بحث به جلسات بعد موکول می‌شود.

«والسلام»