درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مستثنیات حرمت نظر به اجنبی

در جلسه گذشته بحث از «مستثنیات عدم جواز نظر» را آغاز کرده و در باره صورت «معالجه» که اجنبی می‌تواند به اجنبیه و بالعکس مراجعه کند، صحبت کردیم و روایات مسأله را بررسی نمودیم از روایت ابوحمزه ثمالی استفاده شد که بیمار زن به جهت اضطرار می‌تواند به طبیب مرد مراجعه کرده و طبیب هم می‌تواند او را معالجه نماید، بحث این جلسه در این نکته است که اگر بیمار برای مراجعه به طبیب مضطر است، طبیب که در معالجه بیمار اضطراری ندارد، پس جواز معالجه بیمار توسط این طبیب و نگاه و لمس او چه دلیلی دارد؟ و اینکه که آیا حکم در روایت طبق قاعده است و یا بر خلاف قاعده؟

بحث در این است که اگر بیمار در اثر اضطرار بتواند به طبیب غیر مماثل مراجعه کند، طبیب که در معالجه آن بیمار اضطراری ندارد، به چه دلیل می‌تواند متصدی درمان شود و به بیمار نامحرم نگاه کند؟ قاعده در اینجا چیست؟ اگر در مورد مراجعه زن به طبیب مرد روایتی باشد، ـ که در جلسه قبل گذشت ـ حرفی نیست، ولی فعلاً بحث ما در مقتضای قاعده است.

در تقریرات مرحوم آقای حاج شیخ، آقای آشتیانی می‌فرمایند: اضطرار شخص، موجب تجویز انجام آن کار توسط دیگری نمی‌شود مگر در بعضی از صور، مثل مواردی که لازمه رفع اضطرار از مضطر، رفع اضطرار از دیگری هم باشد در مورد بحث ما وقتی که شارع به بیمار مضطر اجازه می‌دهد که برای رفع اضطرار از خویش به طبیب مراجعه کند، لازمه‌اش تجویز معالجه بیمار از سوی طبیب است و الاّ لغویت لازم می‌آید. از این رو، صوناً لکلام

الحکیم عن اللغویة که از آن به دلالت اقتضا تعبیر می‌شود، می‌توان جواز معالجه بیمار توسط طبیب غیر مماثل را از روایات اضطرار استفاده کرد.[1]

در اصول می‌گویند: مقدمه واجب نمی‌تواند حرام باشد. نقل کرده‌اند که مرحوم حاج سید محمد تقی خوانساری در درس مرحوم حاج شیخ این مطلب را به مقدمه توبه که معصیت است، نقض کردند. یکی از مقدمات وجودیه توبه، که واجب است، معصیت می‌باشد. پس حرام می‌تواند مقدمه وجودی واجب باشد.

ولی تعجب از ایشان و کسانی است که این نقض را پذیرفته و مورد مناقشه قرار نداده‌اند، چرا که مقصود آقایان از اینکه مقدمه وجودیه واجب نمیتواند حرام باشد، واجب مطلق است نه مشروط. معصیت علاوه بر آنکه مقدمه وجودی توبه است، مقدمه وجوبی هم هست چون امر به توبه، واجب مشروط است نه مطلق. «ان عصیت فتب» مقدمه واجب مشروط هم می‌تواند واجب باشد، هم حرام، هم مستحب، هم مباح و هم مکروه.

همانطور که شارع ممکن است نسبت به خود انسان به نحو واجب مشروط دستوری بدهد و شرط آن حرام باشد، به دیگران هم میتواند دستور دهد که شرط آن حرام باشد. مثلاً اجرای حدود وظیفه حاکم است ولی اجرای حدود مشروط به تحقق معصیت است. معصیت دیگران، موضوع تکلیف حاکم است. چنانچه معصیت دیگران می‌تواند شرط ترخیص باشد، تعزیری که به اختیار شخص حاکم واگذار شده است تا به حسب مایراه من المصلحة انجام دهد، شرطش معصیت دیگران است. در مورد بحث، عرض کردیم اگر شارع مقدس بگوید: معالجه بیمار توسط طبیب و نگاه و لمس نامحرم، ممنوع است، و این تشریع با تکوین هماهنگ باشد، و در خارج نیز معصیتی از سوی طبیب تحقق پیدا نمی‌کرد، آنگاه «اجازه دادن به بیمار برای مراجعه به طبیب» لغو می‌بود چرا که خارجاً طبیبی وجود ندارد که مجاز به معالجه بیمار باشد. در حالی که چنین نیست، در میان اطبّاء نیز مثل دیگران افراد فاسق وجود دارد و معصیت می‌کنند و پایبند مسائل شرعی نیستند. لذا در اجازه دادن به بیمار جهت مراجعه به طبیب، هیچگونه لغویتی وجود ندارد.

در مباحث گذشته در خصوص نگاه به اهل کتاب که ﴿اذا نهین لاینتهین﴾[2] ، چون منع از نگاه به آنان که مقید به ستر نیستند، حرجی است، نگاه را اجازه دادند. پس جواز نظر به نساء اهل کتاب، مشروط به تحقق معصیت از سوی دیگران است، هر چند آنها مجاز به کشف بدن نیستند. البته عنوان «اعانه بر اثم» در چنین مواردی که از باب عنوان ثانوی به بیمار اجازه مراجعه به غیر مماثل داده میشود، صادق نیست، چون عنوان ثانوی ضرر و اضطرار مراجعه بیمار به طبیب را تجویز می‌کند، عنوان «اعانه بر اثم» در جایی است که ادله لاضرر و لاحرج در آنجا جاری نباشد و عنوان اولی مدّنظر باشد. پس جواز مراجعه مریض به طبیب مجوزی برای معالجه و نگاه و لمس بیمار توسط مریض نیست، مگر مواردی که احیاناً ترک معاجه به مرگ و میر منتهی شود که در چنین مواردی از این بابت تجویز می‌گردد.

مرحوم آقای حکیم بین صورت ضرر و اضطرار تفصیل قائل شده‌اند، در صورت ضرر که مریض به طبیب مراجعه می‌کند، طبیب هم می‌تواند او را معالجه کند زیرا اگر طبیب مجاز نباشد، با ادله لاضرر که می‌خواهد مانع ضرر شود، ناسازگار خواهد بود. ولی در فرض اضطرار که بیمار به طبیب مراجعه می‌کند، دلیلی بر جواز معالجه توسط طبیب وجود ندارد.[3]

این تفصیل ناتمام است و هیچ یک از ادله لاضرر و اضطرار مجوز نظر و لمس بیمار توسط طبیب نیست.[4] ایشان توضیحی در این زمینه ارائه نکرده‌اند. توضیح مطلب این که خداوند دستوری را که متضمن ضرر باشد، صادر نکرده ست، و به حکم لاضرر چنین دستوری نفی می‌گردد، در مورد بحث چنانچه شارع به طبیب دستور داده بود که بیمار را به ضرر بیفکن یا به بیمار دستور میداد، باید متحمل ضرر شوید، به حکم لاضرر چنین دستوراتی نفی می‌شود همانطور که شارع لزوم وضو یا غسلی را که برای شخص ضرری

باشد، برداشته است. پس «لاضرر» چنین ضررهایی را نفی می‌کند، اما آیا لاضرر می‌تواند ضرر موجود را نیز دفع کند؟ اگر بیمار معالجه نکند، ضرر متوجه او می‌شود ولی طبیب عامل این ضرر نیست، بلکه اگر او را معالجه نکرد، ضرر را از او دفع نکرده است. و لاضرر چنین ضررهای موجودی را نفی نمی‌کند. به عبارت دیگر لاضرر ایجاد ضرر از سوی قانون را نفی می‌کند و ناظر به دفع ضرر موجود نیست. پس بنظر ایشان تفاوتی میان لاضرر و اضطرار از این جهت نیست و طبیب نمی‌تواند در حالی که مضطر نیست، بیمار غیر مماثل را معالجه کند و به بدن او نگاه کرده یا لمس نماید.

سپس می‌فرمایند: ما قبلاً گفتیم در آیه شریفه ﴿ولایبدین زینتهن الا لبعولتهن﴾[5] که اجازه کشف به زن می‌دهد، دلیل بر این است که طرف مقابل نیز می‌تواند نگاه کند، ولی در این بحث چرا ملازمه‌ای بین جواز مراجعه به طبیب و جواز نظر به بیمار از سوی طبیب و معالجه او قائل نیستیم؟ چون در آنجا به حکم اولی زن می‌تواند شرعاً برای آن طوائف خاص ابدای زینت کند، معنای این دستور شرعی این است که دیگری هم می‌تواند نگاه کند، چون اگر نگاه حرام باشد، «ابداء زینت» نوعی اعانه بر اثم خواهد بود و اختیاراً جایز نخواهد بود. و اگر اضطراری بر ابدا عارض شد، که عنوانی ثانوی است طبعاً اعانه بر اثم صدق نمی‌کند، و منافاتی ندارد که از یک طرف اضطرار ابداء جایز باشد ولی برای طرف مقابل که اضطراری نیست، نگاه جایز نباشد. همانطور که اگر کسی را بر کشف رأس اکراه کردند، آیا این اکراه مجوزی میشود تا مرد نامحرم به او نگاه کند؟ یا چنانچه کسی را بر زنا اکراه کردند، مکرِه یا دیگری می‌تواند با او زنا کند؟ یقیناً جایز نیست.

بنظر می‌رسد که از نظر مدعی حقّ با مرحوم حاج شیخ است. چون تفاهم عرفی چنین است که اگر به مریض اجازه دادند که به پزشک مراجعه کند، به پزشک نیز اجازه داده شده که معالجه نماید، چه بسا شارع مقدس «مصلحت آزاد بودن پزشک در معالجه مریض» را بیشتر از «مفسده نظر به نامحرم» دانسته و اجازه معالج داده است. گاهی در تنگنا قرار دادن اشخاص، مفاسدی دارد هر چند بوسیله قانون انجام گیرد، هر چند ممکن است

شخص خارجاً این عمل را انجام ندهد، اما همین که اهرمی مانند قانون را بالای سر خود احساس کند، دچار تنگنا و فشار روحی و امثال آن می‌شود، قانون گزار بنا بر مصالحی از جعل این قانون صرفنظر می‌کند. مثلاً اگر به بیمار بگویند: حق مراجعه به طبیب غیر مماثل را نداری، تحمیلی بر خود تلقی کند و در تنگنای روحی قرار گیرد، هر چند ممکن است خارجاً به پزشک غیر مماثل مراجعه نکند. قانون گزار برای آنکه چنین تحمیلی بر شخص نباشد، از جعل چنین قانونی صرف نظر کرده است. چون مصالح را کسر و انکسار کرده و اجازه مراجعه به طبیب را صادر کرده، چناچه ممکن است همین اجازه را به پزشک دهد تا بیمار را معالجه کند.

تنظیر مورد بحث به مکره نیز تمام نیست، چون تحریم فعلی برای مکره با هدف شارع مقدس مبنی بر عدم اعمال فشار بر اشخاص و کسر و انکسار مصالح، منافاتی ندارد، هیچ محذوری ندارد که مکره ـ مثلاً ـ در کشف رأس مجاز باشد، ولی به طرف مقابل اجازه نگاه به او را ندهند. پس مورد بحث با مسأله مکره قابل نقض نیست.

بنابراین، این که در روایت به پزشک اجازه داده شده تا بیمار را معالجه کند، طبق قاعده است و لذا در موارد دیگر مثل مراجعه به پزشک زن، پزشک میتواند او را معالجه کند واحیاناً به بدن او نگاه کند یا لمس نماید. هر چند بیمار در مراجعه به پزشک زن مضطر باشد و پزشک در معالجه او هیچ گونه اضطراری نداشته باشد.

ب) معنای قید «ان شاءت» در روایت ابوحمزه ثمالی[6]

در باره «ان شاءت» در روایت، برخی استفاده کرده‌اند که اصلاً مورد روایت در جایی است که مراجعه به طبیب الزامی نیست. چون گاهی بیمار مشرف به هلاکت است یا در صورت عدم مراجعه منجر به قطع عضو و امثال آن می‌شود و موظف می‌باشد که به طبیب مراجعه کند. ولی چنانچه بیماری فقط دارای مشقتی غیر قابل تحمل است که از آن به

حرج تعبیر می‌شود، و مراجعه به طبیب، الزامی نیست و شخص بیمار مجاز و مرخّص است که به طبیب مراجعه کند ـ بر خلاف نظر مرحوم آقای نائینی نه فقط در باب ضرر شدید، بلکه در باب حرج نیز قائل به عزیمت‌اند نه رخصت [7] ـ.

مرحوم حاج شیخ می‌فرمایند: از «ان شاءت» استفاده می‌شود که اصلاً لزومی برای مراجعه به پزشک نبوده است، پزشک هم میتواند او را معالجه کند. پس مورد روایت «حرج» است نه هلاکت و نه ضرر شدید و معتنابه که مراجعه لازم ضروری است.

مرحوم آقای آشتیانی حاشیه خوبی دارند و می‌فرمایند: «ان شاءت» دلالت ندارد که مورد روایت منحصر به صورت حرج است، اگر می‌فرمود: «ان شاءت العلاج» همینطور بود، ولی موضوع روایت مراجعه به مرد است یعنی اگر بخواهد می‌تواند به طبیب مرد مراجعه کند، ممکن است معالجه هم ضروری باشد ولی در اینکه به طبیب مرد مراجعه کند یا طبیب زن؟ مختار است، چون مرد ارفق است، می‌تواند به او مراجعه نماید این اشکال بر کلام مرحوم حاج شیخ وارد است و حرف درستی است.[8]

«والسلام»