درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مستثنیات حرمت نظر به اجنبی

در جلسات گذشته از صحیحه ابوحمزه ثمالی استفاده کردیم که زن به صرف ارفق بودن طبیب مرد، نمی‌تواند به او مراجعه کند بلکه باید به طبیب زن مراجعه نماید مگر آنکه ضرورتی پیش بیاید. اینک بحث را در همین زمینه دنبال می‌کنیم. و پس از نتیجه گیری، به حکم معالجه طبیب می‌پردازیم که اگر زن در مراجعه به طبیب مرد مضطرّ است، مرد در معالجه او که اضطراری ندارد، چه مجوّزی دارد؟ در این زمینه ادله‌ای که بعضی از بزرگان اقامه کرده‌اند، مطرح کرده و ادامه بحث را به جلسات بعد واگذار می‌کنیم.

از قدیم یک مسأله اصولی که مسلم فرض می‌شود، برای ما حل نشده باقیمانده است و بنظرمان تمام نیست و آن این است که اگر دلیل عامی داشته باشیم مثل «اکرم العلما» و دلیل خاص متصل یا منفصله هم در کار باشد مثل «لا تکرم الفساق یا لاتکرم الفساق منهم» و فساق مردد باشد بین این که مرتکبینِ کبائرند یا اعم از مرتکبینِ کبائر یا صغائرند؟ در اینکه آیا در مورد مرتکبینِ صغائر می‌توان به دلیل عام تمسک کرد یا نه؟ فرموده‌اند: اگر دلیل خاص متصل باشد نمی‌توان در فرد مشکوک به عام تمسک کرد ولی چنانچه دلیل خاص منفصل باشد تنها مرتکبینِ کبیره از تحت دلیل عام یقیناً خارجند و بقیه موارد تحت عموم دلیل عام داخلند و می‌توان به اکرم العلما تمسک کرد.

دلیلی را که اقامه می‌کنند این است که اگر دلیل خاص متصل باشد، لفظ اکرم العلما ظهور در عموم پیدا نمی‌کند و مجمل است لذا در فرد مشتبه نمی‌توان به عام تمسک کرد، ولی اگر منفصل باشد، لفظ ظهور در عموم دارد و ظاهری که برای تعیین مراد در مقابل آن ظهور قرار بگیرد، وجود ندارد و لفظ مجمل نیز صلاحیت مقابله با لفظ مبین را ندارد، از این رو، به عموم دلیل تمسک می‌کنیم.

این سخن از ابتدا برای ما روشن نبود، اگر دلیل خاص منفصل باشد، ظهور برای دلیل ما منعقد شده، به چه معناست؟

آیا بدین معناست که ما بر اراده جدی مولی اماره داریم ولی اگر دلیل خاص متصل باشد، چنین اماره‌ای نداریم؟

اولاً: در حالی که اکثریت قریب به اتفاق عمومات و اطلاقات تخصیص و تقیید خورده‌اند به طوری که شهرت یافته «ما من عام الا و قد خص»، چگونه می‌توان ادعا کرد که اراده جدی مولی به همه افراد تعلق گرفته است؟ و چه اماره‌ای بر کشف چنین اراده‌ای وجود دارد؟

ثانیاً: اگر اماره بر کاشفیت را هم بپذیریم چه دلیلی بر حجیت چنین اماره‌ای وجود دارد؟ ظهور لفظ باید حدوثاً و بقاءاً محفوظ باشد، در حالی که با «لاتکرم الفساق»، ظهور ادامه اکرم العلما در همه افراد و مصادیق، از بین می‌رود و کاشفیت از اراده جدی مولی مخدوش می‌شود و بقاء منتفی می‌گردد. در حالی که خود آقایان معتقدند که اکرم العلما نمی‌تواند از لاتکرم الفساق رفع اجمال نماید. پس چگونه نسبت به اینکه از فساق اعم اراده شده یا اخص؟ چنانچه دلیل خاص، منفصل باشد، می‌گویند: معنای اخص اراده شده است؟ چنین نیست، در اینجا هم مثل موارد دیگر اراده شده است، و ما البته نمی‌دانیم که اعم اراده شده یا اخص؟ صرف اراده تصوریه و استعمالیه هم کافی نیست که اراده جدیه هم چنین باشد، چون کاشف از اراده جدی نیست، هر کس به وجدانیات و فطریات خود رجوع کند، هیچ تفاوتی میان اتصال و انفصال استثنای فساق از لزوم اکرم همه علما، احساس نمی‌کند، مطالب اصولی وجدانی و فطری هستند. آیا انسان در مراجعه با قانون «اکرم العلماء» که فساق را استثنا کنند، به سراغ متصل بودن یا منفصل بودن استثنا می‌رود؟ چنین نیست، بنابر این تفصیل بین دلیل متصل و منفصل، وجه وجدانی و فطری ندارد و نمی‌تواند مورد قبول واقع شود.

البته مطلبی وجود دارد که در متصل و منفصل یکسان است و آن این که بسیاری از مستثنیات، از قبیل عناوین ثانویه و مزاحمات است، مقتضی در تمام افراد عام هست ولی

در مستثنیات در اثر تزاحم با شی‌ء دیگری، به شکل استثنا در می‌آید. مادامی که استثنایی بودن و عنوان ثانوی بودن ثابت نشود، بنای عقلا اخذ به عنوان اولی است. مثلاً غیبت حرام است، ایذاء مردم حرام است، ولی گاهی بخاطر تزاحم با امر اهم یا مساوی، حرمت از فعلیت ساقط می‌شود و در جنبه اقتضا باقی می‌ماند. و البته احتمال این که با عنوان ثانوی غیبت جایز شده باشد، عذر عقلایی محسوب نمی‌شود.

در مورد بحث ما، مراجعه به طبیب مرد برای بیمار زن، از باب اضطرار و عنوان ثانوی است، چون متعارف افراد در معرض تحریک شهوت‌اند مگر آنکه طبیب - مثلاً - پیر مرد باشد، بنابر این تا عنوان ثانوی اضطرار ثابت نشود، همانطور که از روایت ابوحمزه ثمالی استفاده کردیم، زن نمی‌تواند به طبیب مرد مراجعه کند.

«مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی حَمْزَةَ الثُّمَالِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُسْلِمَةِ یُصِیبُهَا الْبَلَاءُ فِی جَسَدِهَا إِمَّا کَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِی مَکَانٍ لَا یَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَیْهِ وَ یَکُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یَنْظُرَ إِلَیْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَیُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ‌»[1]

در باره حدیث ابوحمزه ثمالی مرحوم شیخ استدلال کرده بودند که مواضعی از بدن زن وجود دارد - مثل وجه - که اجنبی می‌تواند به آن نگاه کند، چون در روایت تعبیر کرده: «ما لا یجوز النظر الیه»[2] و از این تعبیر برمی‌آید که مواضعی وجود دارد که «یجوز النظر الیه»، پس با عدم قول به فصل، استثنای کفین را هم استفاده کرده و نگاه به وجه و کفین را جایز شمرده‌اند.

مناقشه ما در آن بحث این بود که «مالایجوز النظر الیه» ممکن است ناظر به عورت باشد که غیر از شوهر و مالک کسی مجاز نیست تا نگاه کند. نه بعضی از مواضع بدن، لذا نمی‌توان از این تعبیر جواز نظر به بعضی از اعضای بدن زن را استفاده کرد، و روایت مربوط به نگاه به اجنبیه نخواهد بود.

ولی در جلسات بعدی از این مناقشه عدول کردیم، چرا که در روایت فرموده: معالجه عضوی که کسر یا جرحی در آن وجود داشته باشد، و ما در بحث معنای عورت عرض کردیم که «سوأتین» است نه «ما بین السرة والرکبة» و کسر در سوأتین معنا ندارد، از این رو حمل «ما لایجوز النظر الیه» بر خصوص عورت معنا ندارد، لذا استدلال مرحوم شیخ که از روایت فی الجمله برمی‌آید که به بعضی از مواضع بدن زن مثل وجه و کفین می‌توان نگاه کرد، تمام است.

حال با توجه به مطالب فوق، در خصوص نگاه به غیر عورت که مورد روایت است، آیا با بودن طبیب زن، می‌توان به طبیب مرد مراجعه کرد؟ از روایت استفاده می‌شود که تا به حد اضطرار نرسد، جاز نیست، چون نگاه به بدن زن نامحرم جایز نیست و صرف ارفق بودن طبیب کفایت نمی‌کند. و این مطلب طبق قاعده است. بدین معنا که اگر روایت فوق هم در مسأله نبود، باز هم حکم می‌کردیم که مراجعه به طبیب مرد با وجود طبیب زن تا به حد اضطرار نرسد، جایز نیست.

اما عمده بحث معالجه عضوی است که نگاه به آن هم بر مرد حرام است و هم بر زن و آن معالجه عورت است، آیا در معالجه عورت زن نیز با وجود طبیب زن می‌توان به طبیب مرد مراجعه کرد؟ اگر پاسخ منفی است، دلیل آن کدامست؟ ما می‌خواستیم مانند فرع قبلی استفاده کنیم که با وجود طبیب زن تا به حد اضطرار نرسد، نمی‌توان به طبیب مرد مراجعه کرد. این مطلب در خصوص غیر عورت طبق قاعده است و مطلبی نیست، اما در خصوص عورت که نگاه بر دیگری - چه مرد و چه زن - بالسویه حرام است، چه مدرکی دارد؟

بنظر می‌رسد که هم از این روایت و هم از روایات دیگر می‌توان حکم این فرع را هم استفاده کرد. چرا که حرمت نگاه مرد به عورت زن از حرمت نگاه زن به عورت مماثل اشدّ است، چون در اینجا تحریکی وجود ندارد، اما در آنجا تحریک شهوت در کار است و از مذاق شرع استفاده می‌شود که حرمت در آنجا شدیدتر است.

از روایات دیگر هم برمی‌آید که مواردی که در معرض تحریکات نوعی است، یا مواردی که تحریکی در کار نیست، تفاوت دارد. مثل روایات باب تغسیل میت.

اما از روایت ابوحمزه ثمالی چگونه می‌توان استفاده کرد؟ نکته‌ای که سبب می‌شد ما از مناقشه بر استدلال شیخ صرفنظر کنیم این بود که کسر در عورت به معنای سوأتین معنا ندارد، ولی می‌توانیم «مالایجوز النظر الیه» را بر اعم از عورت و غیر عورت حمل کنیم که کسر مربوط به غیر عورت و «جرح» مربوط به عورت و غیر عورت باشد و اشکال مورد نظر نیز مرتفع گردد، بنابر این با وجود طبیب زن، نمی‌توان در غیر مورد اضطرار برای معالجه عورت مجروح یا سایر اعضای مکسور یا مجروح بدن به طبیب مراجعه کرد.

درباره ضمیر «ان اضطرت الیه» عرض کردیم که اجمال دارد و معلوم نیست که به «علاج المرء» باز می‌گردد یا «کلی علاج»، ولی به نظر می‌رسد که به «علاج المرء» باز می‌گردد، اگر به طبیعی العلاج بازگردد، نباید با ضمیر ذکر شود، بلکه باید به اسم ظاهر ذکر می‌کرد و می‌فرمود: اذا اضطرت الی العلاج. چون در عبارت قبلی «علاج المرء» ذکر شده است، مثل این که در عبارت سخن از زید باشد، سپس ضمیر «انه» آورده شود، این ضمیر به زید باز می‌گردد، و اگر مرادش انسان باشد، باید به صورت اسم ظاهر آورده و گفته شود: ان الانسان. اگر در ماقبل ضمیر دو جمله وجود داشت که در یکی (علاج المرء) مطرح بود و در دیگری «طبیعی العلاج»، ضمیر در بازگشت به هر یک از آنها اجمالی پیدا می‌کرد، ولی در روایت فقط سخن از «علاج المرء» است که معالجه مرد ارفق است.

بنابر این از روایت برمی‌آید که بیمار زن با وجود طبیب زن نمی‌تواند به طبیب مرد مراجعه نماید.

سؤالی که باقی می‌ماند این است که اگر زن برای مراجعه به طبیب مرد مضطر است و می‌تواند به او مراجعه کند، مرد که در معالجه کردن او اضطراری ندارد، او با چه مجوزی می‌تواند به او نگاه کند و معالجه‌اش نماید؟

اضطرار دوگونه است: گاهی بیماری زن به گونه‌ای است که مشرف به موت است، در چنین مواردی برای طبیب مرد نیز از باب حفظ نفس محترمه، معالجه او لازم خواهد بود. در این

قسم شبهه‌ای وجود ندارد، ولی گاهی بیماری در آن حد نیست که خطری متوجه او باشد، به قول حاج شیخ در تقریرات هر چند دندان درد یا تب شخص را اذیت می‌کند، اما این بیماری‌ها در حدّی نیست که بر طبیب مرد، معالجه لازم باشد و او مصداق مضطر باشد، ادله اضطرار به نفس شامل چنین مواردی نمی‌شود، گرچه معالجه کردن کار خوبی است، اما واجب نیست، البته چنین مواردی را که شخص خود در بیماری‌اش نقش نداشته و خود را بیمار نکرده است، مصداق ضرورت دانسته و مراجعه به طبیب مرد را جایز شمرده‌اند، ولی طبیب مرد به چه مجوزی می‌تواند او را معالجه کند؟ البته از روایت به روشنی استفاده می‌شود که اگر زن در مراجعه به طبیب مرد مضطر شد، مرد می‌تواند او را معالجه کند ولی بحث ما در این است که روایت طبق قاعده است یا نه؟ به این معنا که اگر بیمار مرد مضطر شد و به طبیب زن مراجعه کرد، آیا طبیب زن می‌تواند در حالی که اضطرار ندارد، او را معالجه نماید یا نه؟ اگر روایت طبق قاعده باشد، در موارد دیگر نیز می‌توان به نامحرم مراجعه کرد ولی اگر طبق قاعده نباشد نمی‌توان از مورد روایت تعدی کرد.

در این زمینه سه بیان وجود دارد:

اولاً: بیان حاج شیخ در تقریرات: اباحه رجوع به طبیب با اباحه معالجه طبیب ملازمه دارد، و به دلالت اقتضا صوناً عن لغویة کلام الحکیم، طبیب هم می‌تواند بیمار نامحرم را معالجه نماید.[3]

مجاز بودن بیمار برای معالجه به طبیب، چنانچه طبیب از معالجه او ممنوع باشد، لغو است و حکیم از کلام لغو مبرّاست.

ثانیاً: آقای حکیم از «لاضرر» جواز معالجه طبیب را استفاده کرده‌اند و تمسک به روایتی را که در فرض اضطرار اجازه مراجعه به طبیب را داده، جایز ندانسته‌اند.[4]

ثالثاً: آقای خوئی نه استدلال به روایت را تمام دانسته‌اند و نه استدلالی به لاضرر را، چون طبیب که اضطراری در نگاه به نامحرم و معالجه او ندارد.[5] بیان ایشان را در جلسات دیگر مطرح خواهیم کرد.

اما مطلب مرحوم حاج شیخ تمام نیست، زیرا اگر تشریح حرمت معالجه با تکوین ترک معالجه همراه باشد، بیان ایشان صحیح است، ولی با توجه به اینکه اطبای فراوانی وجود دارند که بی‌توجه به حرمت نگاه به نامحرم، بیماران را معالجه می‌کنند، چه ملازمه‌ای وجود دارد بین اباحه رجوع به طبیب و جواز معالجه بیمار توسط طبیب؟

اگر تکویناً طبیبی نبود که معالجه کند، اجازه دادن به بیمار که به طبیب مراجعه کند، لغو خواهد بود، ولی تکویناً چنین نیست. احکام خمسه در مواردی است که تحت قدرت انسان باشد، در اینجا نیز رجوع به طبیب مقدور شخص است. لذا اجازه، لغو نخواهد بود. بنابر این انسان می‌تواند به طبیبی هم که خلاف شرع می‌کند، مراجعه کند و دندانش را معالجه نماید.

«والسلام»