درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام نظر

بحث در جلسه گذشته در ادامه توضیح مسأله 34[1] درباره جواز نظر به زوجه‌ای که به واسطه وطی به شبهه در عده به سر می‌برد، بود. در این جلسه ضمن توضیح بیشتر درباره حکمت عدّه و استفاده از آن در اثبات جواز نظر، به مسأله نظرکردن به کنیز معتدّه به دو روایت (مسمع کردین و مسعدة بن صدقة) درباره أمه اشاره می‌شود. همچنین جواز نظر به مطلقه رجعی در طول مدّت عدّه مورد بحث قرار می‌گیرد. و در پایان ضمن توضیح پیرامون مسأله 35 که به موارد استثنائی جواز نظر اشاره دارد، روایت ابوحمزه‌ثمالی که یکی از شرایط مجوزه نظر را مقام معالجه می‌داند مورد بررسی قرار می‌دهیم.

ایشان در جواب صاحب عروه[2] فرمودند که عدّه فقط برای جلوگیری از اختلاط میاه جعل نشده است و عده منحصر به مواردی که احتمال اختلاط میاه دارد، نمی‌شود، پس جلوگیری از اختلاط میاه فقط حکمت حکم است نه علّت‌آن[3] .

همانطوری که در جلسه قبل عنوان شد حکمت باید مسأله شایعی در حکم باشد و از آنجا که تمتعات مختلفی که از زن برده میشود باعث حکم عدّه نمی‌شود و همچنین مثلا در قواعد که احتمال حمل وجود ندارد حکم عدّه منتفی است، پی می‌بریم که حکمت عدّه چیزی است که در آن احتمال حمل به طور متعارف و شایع وجود دارد، یعنی آنچه موجب عدّه می‌شود دخول است که به طور شایع و متعارف باعث حمل می‌شود.

بنابر این همان طور که سائر تمتعات زوج باعث حکم عده نمیشود، حکم عدّه هم مانع سائر تمتعات زوج نمی شود زیرا احتمال حمل در آن صورت وجود ندارد.

مرحوم آقای خویی به صحیحه محمد بن مسلم[4] که در آن آمده بود «لایقربها الاول» تمسک کرده بودند که زوج حق ندارد به زوجه‌ای که در عده به سر می برد به هیچ وجهی نزدیک شود، پس هیچ نوع استمتاعی از زوجه در حال عده جایز نیست[5] .

با توجه به حکمتی که برای حکم عدّه بیان شد به نظر نمی‌رسد لفظ «یقربها» ظهور قوی‌ای در جمیع تمتعات داشته باشد، در عین حالی که آیه قرآن نیز می فرماید: ﴿ولاتقربوهنّ﴾[6] و مقصود از عدم نزدیکی مباشرت است. بنابر این برای حدیث محمد بن مسلم ظهور قوی‌ای باقی نمی‌ماند که نتوان در آن تصرّف کرد. بنابر این فرمایش مرحوم سید که انواع تمتعات غیر از وطی نسبت به زوجه معتدّه از وطی به شبهه را جایز می‌داند اقوی است.

البته درباره آیه قرآن نمی‌توانیم با اکتفاء به ظاهر آیه چنین برداشتی کنیم که فقط وطی حائض جایز نیست و سائر تمتعات جائز است. بلکه چنانچه در آیه آمده است : ﴿قل هو أذی﴾[7] یعنی حیض یک کثافتی ظاهراً می‌باشد که در آن حالت و با شرائط خاصی که زن به خود می‌گیرد، شاید اصلاً نباید به سراغ او رفت. پس اگر فقط آیه مورد نظر باشد نمی‌توان از آن حکم جواز سائر تمتعات را استفاده کنیم.

مرحوم آقای خویی حکم حرمت نظر را درباره امه روشن تر از زوجه می‌دانند[8] زیرا درباره کنیز دو روایت مسمع بن عبدالملک و مسعدة بن زیاد آمده است: عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِیَادٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع« یَحْرُمُ مِنَ الْإِمَاءِ عَشْرٌ لَا یُجْمَعْ بَیْنَ الْأُمِّ وَ الْبِنْتِ- وَ لَا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ- وَ لَا

أُخْتُهَا أَمَتُکَ- وَ أَمَتُکَ وَ هِیَ عَمَّتُکَ مِنَ الرَّضَاعَةِ- وَ أَمَتُکَ وَ هِیَ خَالَتُکَ مِنَ الرَّضَاعَةِ- وَ أَمَتُکَ وَ هِیَ أُخْتُکَ مِنَ الرَّضَاعَةِ- وَ أَمَتُکَ وَ قَدْ أَرْضَعَتْکَ وَ أَمَتُکَ- وَ قَدْ وُطِئَتْ حَتَّی تَسْتَبْرِئَ بِحَیْضَةٍ- وَ أَمَتُکَ وَ هِیَ حُبْلَی مِنْ غَیْرِکَ- وَ أَمَتُکَ وَ هِیَ عَلَی سَوْمٍ مِنْ مُشْتَرٍ- وَ أَمَتُکَ وَ لَهَا زَوْجٌ وَ هِیَ تَحْتَهُ»[9] .

(ایشان از هر دو روایت به صحیحه تعبیر می‌کنند ولی بعضی‌ها در روایت مسمع تأمل دارند و احتمال می‌دهند سقطی در روایت واقع شده باشد.) به نظر ایشان وقتی حرمت را به یک شی‌ء نسبت می‌دهند به این معنی است که همه کارهای متناسب با آن شی‌ء حرام است. اگر بگویند فلان خانه حرام است، یعنی نمی‌توان در آن سکونت کرد، و اگر بگویند فلان زن حرام است یعنی نمیتوان از او استمتاع کرد. پس مطلق تمتعات از او حرام می‌شود نه فقط وطی او.

در این روایت آمده است امه‌ای که در حال عده به سر می‌برد یا امه‌ای که موطوئه شده است، بر مالک حرام است، پس استفاده می‌شود جمیع تمتعات از او ـ از جمله نظر به او ـ حرام است.

یکی از مؤیدات این دلیل این است که در هر دو روایت جملاتی وجود دارد و مواردی به امه موطوئه عطف شده است که در همه ان موارد نظر شهوانی و تمتعات دیگر از امه حرام می‌شود. مثلاً می‌فرماید اگر یک کنیز خواهر رضاعی یا مادر رضاعی یا خواهرزاده و برادرزاده رضاعی باشد بر مالک حرام می‌شود. و معلوم است که در تمام این موارد جمیع تمتعات از آنها بر مالک حرام است، پس نتیجه می‌گیریم کنیزی که موطوئه به شبهه واقع شده است مثل آنها بوده و جمیع تمتعات از او حرام است.

پاسخ ما به‌استدلال مرحوم آقای خویی به دو روایت مسمع و مسعدة

به نظر ما در روایت مسمع کردین قرینه‌ای وجود دارد که خلاف مقصود ایشان را اثبات می‌کند، زیرا در روایت چنین آمده است: «عشر لایحلّ نکاحهنّ و لاغشیانهنّ ...» این روایت در مقام بیان است و می‌فرماید که عده‌ای از کنیزان هستند که وقاع آنها جایز نیست. (غشیان به معنی جماع است) بنابر این آنچه در این ده نفر حرام است غشیان است نه مطلق تمتعات. پس آنچه از حدیث به دست می‌آید حرمت جماع است، و اینکه کنیز معتده در ردیف کنیزانی قرار گرفته است که مطلق تمتعات از آنها حرام است نمی‌تواند قرینه باشد، زیرا این افراد در جزئیات و خصوصیات مثل هم نیستند و لازم نیست وقتی در جامعی مشترک بودند، در بقیه خصوصیات هم مشابه باشند. از طرف دیگر قواعد عامّه دلالت می‌کند که مالک همه نوع تمتعی بتواند از کنیز خود ببرد و این حدیث هم فقط غشیان را نهی کرده است.

اما حدیث مسعدة بن زیاد که در آن آمده است: «یحرم من الاماء عشر» و افرادی را مشابه روایت مسمع می‌شمرد، این حدیث هم با توجه به حدیث مسمع ظهور در مطلق تمتعات پیدا نمی‌کند بلکه مقصود از آن نیز اثر ظاهر یعنی وقاع است. و در صورتی هم که کسی ادعاکند که حدیث مسعدة ظهور در مطلق تمتعات دارد در پاسخ می‌گوییم که هر دو حدیث در مقام بیان هستند یکی از آنها نهی از مطلق تمتعات میکند و دیگری فقط وقاع را حرام می‌شمرد. در این صورت یکی از دو حدیث که مقیّد است دیگری را تقیید می‌زند. پس دو حدیث اگر چه مثبتین هستند ولی چون در مقام بیان می‌باشند با هم متنافی می شوند.و اگر مجمل شوند، مقتضای عمومات جواز تمتعات است و اگر یکی دیگری را تقیید بزند نیز همه تمتعات ـ از جمله نظر ـ حلال می شود.

مرحوم سید در ذیل مسأله 34 می‌فرماید: «و کذا (یجوز النظر) الی المطلقة الرجعیة مادامت فی العدّة و لو لم یکن بقصد الرجوع»[10]

دلیل مسأله این است که مطابق روایات: «المعتدة رجعیة زوجة» پس جمیع استمتاعات از او جایز است. به علاوه اینکه از حدیث خاص این مسأله نیز استفاده می‌شود.روایت چنین است : « عَنْ أَبِی بَصِیرٍ (عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع) فِی الْمُطَلَّقَةِ تَعْتَدُّ فِی بَیْتِهَا وَ تُظْهِرُ لَهُ زِینَتَهَا لَعَلَّ اللّٰهَ یُحْدِثُ بَعْدَ ذٰلِکَ أَمْراً

»[11]

از این حدیث استفاده می‌شود که اظهار زینت در مدّت عده رجعی فقط جایز نیست بلکه مطلوب است زن زینت خود را اظهار کند شاید مرد پشیمان شود.

نکته اوّل: اینکه مطابق این حدیث نه تنها جمیع استمتاعات از زن در مدّت عده رجعی جایز است بلکه حتی وطی او هم جایز است اگر چه قصد رجوع هم نداشته باشد. و این مسأله از روایات دیگر هم استفاده می‌شود. این بحث به علاوه اینکه آیا نظر با شهوت بدون قصد رجوع، رجوع به حساب می‌آید یا خیر؟آیا رجوع قهری است و شارع آن را رجوع به حساب آورده است؟ بحث هایی است که باید در جای خود ذکر شود.

نکته دوم: اینکه استدلال شود به حدیث ابی‌بصیر و تمام مسأله با این حدیث ثابت شود جای اشکال است. زیرا:

اولاً: زینت در این حدیث شاید به معنای زینتهای مصنوع باشد نه مواضع زینت و چنانچه ما قبلاً[12] در مورد آیه[13] هم بیان کردیم مقصود از لفظ زینت همان مصنوعات باشد ولی مواضع زینت نیز به تبع بالملازمه ثابت می‌شود که اظهار آنها و نظر به آنها جایز است. پس اگر مقصود از زینت در این حدیث نیز زینت مصنوع باشد، در این صورت فقط دست‌ها و سر و سینه و پاها که مواضع زینت است ـ بالملازمه ـ جواز نظر دارد و دیگر مواضع بدن از این حدیث قابل استفاده نیست.

ثانیاً: اگر مقصود از زینت بدن زن هم باشد که بدن زن هم به یک معنا زینت به حساب آید، باز هم اطلاق لفظ زینت درباره عورت و امثال آن مشکل است.

بنابر این دلیل مسأله را باید همان حکمی دانست که زن مطلقّه رجعی در حکم زوجه است و جمیع تمتعات از او جایز است.

مساله 35: «یسـتثنی من عدم جواز النظر من الاجنبی والاجنبیة مواضع: منها مقام المعالجة و ما یتوقف علیه من معرفة نبض العروق والکسر والجرح والفصد والحجامة و نحو ذلک اذا لم یکن بالمماثل، بل یجوز المس واللمس حینئذٍ ...»[14]

یکی از مسائل مبتلا به و مهمّ مسأله 35 است. در این مساله شرائطی و مواردی ذکر شده است که در آن شرائط حرمت نظر به اجنبی و اجنبیه تخصیص خورده و حلال شده است. و این موارد غیر از موضع وجه و کفین است که در مسائل قبل آمده بود.

مطابق این مسأله اگر ما نظر به وجه و کفین را هم حرام بدانیم در هنگام معالجه جایز میشود و همچنین قبل از معالجه اگر مقدماتی دارد باز نظر به مواضع حرام جایز میشود، بلکه حتی لمس بدن اجنبی نیز جایز است. اما دلیل جواز نظر در هنگام معالجه روایتی است از ابوحمزه ثمالی که قبلاً نیز درباره آن بحث کرده‌ایم و شیخ انصاری در بحث استثنای وجه و کفین به آن تمسک کرده بودند. و ما دو بحث داریم اول اینکه آیا استدلال به این حدیث جایز است؟ دوم، آیا این حدیث مطابق قاعده است یا خیر؟

»[15]

نسخه‌های صحیح از کافی حدیث را اینگونه نقل کرده‌اند و بعضی کتب نیز همین‌طور حدیث را آورده‌اند. اما در بعضی نسخ خطی کافی چنین است: «أیصلح له النظر الیها اذا اضطرّت الیه؟ قال: اذا اضطرّت الیه ...» و ظاهراً از نظر معنی فرقی بین دو نقل نیست، زیرا

اگر حضرت در مقام تخطئه سائل بود و سخن او را نفی می‌کرد و می‌فرمود که شرائطی که تو ذکر کرده‌ای ملاک جواز نظر نیست بلکه اضطرار ملاک است، در این صورت مسأله به سؤال سائل بستگی داشت. اگر صفت اضطرار در کلام سائل ذکر نشده باشد، حضرت می‌فرماید که ارفق بودن طبیب مرد ملاک جواز نظر نیست بلکه اضطرار ملاک جواز نظر است. و اگر صفت اضطرار در کلام سائل آمده باشد، مقصود از اضطرار یک معنای وسیعی است که با ارفاق طبیب مرد هم سازگار است، و سائل می‌پرسد که ارفاق دو قسم داریم یکی همراه اضطرار و دیگری بدون اضطرار، آیا ارفاق ملاک جواز نظر است، حضرت در پاسخ می‌فرمایند که مطلق ارفاق ملاک نیست بلکه همان ارفاقی که با اضطرار همراه است ملاک است.اما به نظر می‌رسد که در این سؤال و جواب، عرف تخطئه راوی را نمی فهمد بلکه حضرت همان فرض سوال راوی را جواب می‌دهد و می‌گوید اگر ارفاق به حدّ اضطرار برسد ملاک جواز نظر است. پس فرقی ندارد که ازاول در کلام راوی آمده باشد یا نه.

درباره فقه الحدیث این روایت ندیده‌ام که جایی بحث شده باشد. در هر حال درباره ضمیر «اضطرّت الیها» دو احتمال وجود دارد:

اول: اینکه ضمیر به طبیعی علاج برمی گردد یعنی اگر زن اضطرار به علاج دارد، مجوّز این است که به مردی که ارفق از زنان است مراجعه کند، مثلاً هم زن می‌تواند دندان را معالجه کند و هم مرد میتواند ولی مرد راحت‌تر و بهتر می‌تواند معالجه کند. همین کافی است که زن به مرد مراجعه کند.

دوم: اینکه ضمیر به علاج الرجل رجوع کند؛ یعنی اگر زن مریض بود و مراجعه به مرد برای او اضطرار پیدا کرد، اگر چه زن هم می‌تواند او را علاج کند ولی آن چنان فرقی میان آنها هست که ضرورت اقتضا می‌کند نزد مرد برود، در این صورت جایز است مرد او را علاج کند . ولی اگر رجوع به طبیب مرد به حدّ ضرورت نرسید جایز نیست.

از آنجا که هر دو احتمال در این حدیث هست. ما به مقتضای قواعداولی نظر، لمس و امثال آنها را که در معالجه اتفاق می‌افتد حرام می‌دانیم مگر آنکه ضرورت به معالجه مرد اقتضا کند و این مقدار قدر مسلّم از این حدیث است.

امر در این حدیث به معنای ترخیص است نه الزام. زیرا وقتی سائل درباره صلاحیت معالجه مرد می‌پرسد و حضرت نیز مسأله اضطرار را مطرح می فرمایند، از این امر فقط ترخیص استفاده می‌شود. به علاوه در مواردی که افراد به طور طبیعی تمایل دارند کاری را انجام دهند، اگر شارع امر کند از آن امر فقط ترخیص فهمیده می‌شود مثلاً در آیه قرآن آمده است: ﴿اذا حللتم فاصطادو﴾[16] یا ﴿فالآن باشروهنّ﴾[17] .

بنابراین امر در همه این موارد امر ترخیصی است نه الزامی.