درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام نظر

در جلسه قبل دو مسأله را مورد بحث و بررسی قرار دادیم: یکی جواز نظر به امه کافره غیر کتابی بود که در این مسأله به این نکته اشاره شده که اجماع تنها دلیل می‌باشد که بر حرمت وطی أمه کافره غیر کتابی منعقد شده است و نظری به سایر استمتاعات ندارد و مسئله دیگر که در جلسه قبل بررسی گردید نظر به امه مزوجه غیر بود که با توجه به صحیحه عبدالرحمن بن حجاج حرمت نظر را ثابت دانستیم.

در این جلسه ابتدا حاشیه مرحوم بروجردی پیرامون کلام سید در عروة را بررسی و سپس بحث نظر به زوجه و امه معتدّه از وطی به شبهة را مطرح می‌کنیم و به این نتیجه می‌رسیم که در زوجه معتدة وطی به شبهه تمامی استمتاعات بجز وطی جایز می‌باشد و ادله تنها حرمت وطی را ثابت می‌کنند.

متن عروة: «المملوکة کالزوجة بالنسبة إلی السید ‌إذا لم تکن مشرکة أو وثنیة أو مزوجة أو مکاتبة أو مرتدة‌»[1] .

حاشیه مرحوم آقای بروجردی ذیل «اذا لم تکن مشرکة»

مرحوم آقای بروجردی در ذیل «اذا لم تکن مشرکة» فرموده‌اند: «استثناؤها إنّما هو من جواز الوطء لا من جواز النظر».[2]

در این حاشیه دو احتمال متصور است:

احتمال اول: ممکن است ایشان در مقام توضیح کلام مرحوم سید باشند. یعنی مرحوم سید که فرمود مملوکه به منزله زوجه است بعد بعضی از صور مثل مشرکه را استثنا کرد، این استثنا نظر به این دارد که در جواز وطی مثل زوجه نیست.

احتمال دوم: ایشان در مقام نقد کلام مرحوم سید می‌باشند بدین صورت که آنچه از ادله استفاده می‌شود عدم جواز وطی امه مشرکه است اما غیر از وطی، در دیگر استمتاعات که شامل نگاه کردن هم می‌شود دلیل بر حرمت نداریم پس این که امه مشرکه استثنا شده است فقط از جواز وطی استثنا شده است اما نسبت به سایر استمتاعات داخل در مستثنی منه می‌باشد و برای مالک همانند زوجه غیر از وطی سایر استمتاعات جایز است.

به نظر ما این حاشیه در مقام تفسیر است نه نقد.

احتمال اول: مرحوم سید نظر به مطلق احکام زوجه ندارد. اگر مملوکة را همانند زوجه می‌داند و بعد استثنا می‌زند ناظر به این نیست که تمامی احکام امه همانند احکام زوجه می‌باشد. ایشان با توجه به مسائلی که قبل از این مسئله مطرح کرده (که بین زوج و زوجه نظر جایز است به عورت و غیر عورت با تلذذ و غیر تلذذ بلکه لمس هم جایز است) در اینجا در مقام بیان همین مسائل مقدماتی می‌باشد و نظری به اصل وطی و مقاربت ندارد. این احتمال اقوی در عبارت این است.

احتمال دوم: افزون بر سه حکمی که قبلاً ذکر شد ( نظر به عورت، نظر عن لذة و لمس)، یک چهارمی که بعداً ذکر شده مسئله سماع صوت اجنبی است بگوییم این هم داخل این مطلب است ولو قبلاً ذکر نشده ولی از مسائل مقدماتی است. این احتمال ضعیف است.

احتمال سوم: احتمال دیگری که خلاف ظاهر است ولی بعید نمی‌باشد این است که ایشان در اینجا فقط نظر به عورت را می‌خواهد بفرماید. چرا که همین تعبیر عروة در تذکره هم ذکر شده است و مرحوم سید در بسیاری از موارد تعابیرش مانند کتب قوم است و از آنجا به عروه منتقل می‌کند. در مورد مسأله محل بحث آنچه در کتب قوم ما به آن برخورد کردیم کتاب تذکره است. علامه بعد ذکر مسئله نگاه به فرج می‌فرماید مملوکه مانند زوجه است مگر در این موارد.[3] طبق این احتمال در کلام مرحوم سید یک سقطی صورت گرفته است. باید تعبیر می‌کرد در جواز نظر به عورت، حکم او را دارد.

وطی زوجه‌ی غیر به خاطر اشتباه امری است که بسیار اتفاق می‌افتد چرا که وطی عن شبهة یا به خاطر شبهه حکمی می‌باشد یا شبهه موضوعی.

در بسیاری از موارد به خاطر جهل به حکم و ندانستن مسائل طلاق، زن به تصور صحت طلاق، با مرد دیگری ازدواج می‌کند بعد روشن می‌شود که طلاق باطل بوده است. گاهی هم با اینکه مسائل را می‌داند اما شبهه موضوعی اتفاق می‌افتد تصور می‌کند طلاق داده شده است یا اینکه شوهر مرده است اگر چه مسائل شرعی را می‌داند لکن جهل موضوعی دارد در چنین موردی بعد از ازدواج روشن می‌شود که شوهر طلاق نداده یا نمرده است.

واضح است است که موطوئه به شبهه باید عده نگه دارد و وطی آن حرام است امّا آیا شوهرش می‌تواند به او نگاه کند یا نه؟ نظر به عورت و نظر عن شهوة مورد اختلاف است.

مرحوم سید می‌فرمایند: نظر به زوجه معتده به وطی شبهه مطلقاً جایز است خواه نظر با شهوت باشد یا بدون شهوت و خواه نظر به عورت باشد یا غیر عورت[4] . اما آقای خویی می‌فرمایند جواز نظر منحصر به نظر غیر شهوی است و نظر شهوی جایز نیست.[5]

مرحوم سید در ملحقات عروه می‌فرمایند:[6] شوهر زوجة معتدة به وطی شبهه باید از وطی دوری کند امّا اینکه حکم سایر استمتاعات چیست؟ دو احتمال بیان می‌کنند:

احتمال اول: تمامی استمتاعات غیر از وطی از چنین زوجه‌ای جایز است چرا که در غیر وطی اختلاط میاه حاصل نمی‌شود و جهت حرمت وطی هم اختلاط میاه می‌باشد.

احتمال دوم: سایر استمتاعات ممنوع است چرا که عده، ربطی به اختلاط میاه ندارد؛ در بعضی موارد اصلاً مسأله اختلاط میاه تصور ندارد ولی باید عدة نگاه دارد مثل وطی در دبر یا اگر زنی به مدت طولانی با زوجه خود همبستر نشده باشد و طلاق بگیرد باید زوجة عدّه نگه دارد. پس اختلاط میاه تمام علت نیست. پس اگر شوهر در هنگام عده، از زوجه به

دور باشد، ناظر به محظور اختلاط میاه نیست. بنابراین همانطور که نمی‌تواند به نحو وطی از او استمتاع ببرد همچنین استمتاعات دیگر هم جایز نیست.

با توجه به این دو احتمال سیّد می‌فرمایند اگر چه قول بر طبق احتمال دوم مطابق با احتیاط است لکن قول اول اقوی است و دیگر بحث استدلالی نمی‌کند.

مرحوم آقای خویی بر مرحوم سید اشکال می‌گیرند که از مرحوم سید، عجیب است که احتمال اول را تقویت کردند زیرا اختلاط میاه حکمت می‌باشد، نه بیشتر و عدّه منحصره به موارد احتمال اختلاط میاه نمی‌شود. حتی در مواردی که یقین به عدم اختلاط میاه می‌باشد باید عده نگه داشته شود در نتیجه تمامی استمتاعات حرام می‌باشد[7] . لکن سید خود به این مطلب توجه داشته‌اند لذا دو وجه بیان می‌کنند و این مورد غفلت واقع نشده است و با توضیحی که داده می‌شود کلام سید روشن‌تر می‌شود.

اختلاط میاه اگر چه حکمت می‌باشد ولی اگر این حکم در اغلب افراد وجود داشته باشد و بنحوی شایع باشد که موارد تخلّف در حد نادر باقی بماند در این صورت موارد نادر از حیث حکم ملحق به موارد شایع خواهند شد، پس وجود حکم در معظم افراد باعث می‌شود که شارع حکم را به نحوم عموم حمل کند و افراد نادر را نیز ملحق به بقیّه افراد کرده و حکم واحدی را جعل نماید.

مثلاً در لاتأکل الرمان لانّه حامض اگر حموضت، حکمت باشد با توجه به اینکه اغلب افراد انار ترش مزه می‌باشند در اینجا جاعل انارهای شیرین را اگر چه در دایره این حکمت داخل نمی‌شوند ملحق به انارهای حامض کرده و حکم واحدی بر همه بار می‌کند. پس وجود یک حکمت در معظم افراد باعث می‌شود که شارع افراد نادر را نیز ملحق به بقیه کرده و بر طبق مقتضای حکمت، حکم واحدی بر تمامی افراد این موضوع بار نماید.

در مورد بحث اگر چه حکمت وجوب عدّه بر زن که عدم اختلاط میاه می‌باشد در تمامی زنها موجود نیست اما به خاطر اینکه در معظم زنهایی که مدخوله و در سن حیض

می‌باشند احتمال اختلاط میاه موجود است لذا شارع مقدّس یک حکم کلی بر تمام زنهای مدخوله البته با شرایط خاص بار کرده است پس بخاطر اختلاط میاه امر به دوری از زن معتدّه شده است و این اختلاط میاه فقط در حالت وطی قابل تصور است و نمیتوان زوج یا مالک را از سایر استمتاعات منع نمود.

روایت اول: اولین روایتی را که آقای خوئی[8] نیز به آن تمسک جسته‌اند و قائل به منع مطلق استمتاعات شده‌اند صحیحه محمد بن مسلم است. عن ابی جعفر(ع) قال:« سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَیْنِ شَهِدَا عَلَی رَجُلٍ غَائِبٍ عِنْدَ امْرَأَتِهِ أَنَّهُ طَلَّقَهَا- فَاعْتَدَّتِ الْمَرْأَةُ وَ تَزَوَّجَتْ- ثُمَّ إِنَّ الزَّوْجَ الْغَائِبَ قَدِمَ فَزَعَمَ أَنَّهُ لَمْ یُطَلِّقْهَا- فَأَکْذَبَ نَفْسَهُ أَحَدُ الشَّاهِدَیْنِ- فَقَالَ لَا سَبِیلَ لِلْأَخِیرِ عَلَیْهَا- وَ یُؤْخَذُ الصَّدَاقُ مِنَ الَّذِی شَهِدَ- فَیُرَدُّ عَلَی الْأَخِیرِ وَ الْأَوَّلُ أَمْلَکُ بِهَا- وَ تَعْتَدُّ مِنَ الْأَخِیرِ وَ لَا یَقْرَبْهَا الْأَوَّلُ حَتَّی تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا»[9] .

در این روایت سؤال از زنی است که وطی به شبهه شده است و شبهه آن هم موضوعی است چرا که دو نفر شهادت دادند که زوجه او را طلاق داده است بعد که زوج آمده و ادعا کرده که طلاق نداده یکی از شاهدین اقرار به دروغ کرده است امام در اینجا می‌فرمایند «تعتدّ من الاخیر و لایقربها الاول».

آقای خوئی به لایقربها تمسک جسته‌اند که به معنای لزوم اجتناب از زوجة و دور بودن از او به معنای کامل است پس هیچ‌گونه استمتاعی نمی‌تواند زوجه از چنین زوجه‌ای ببرد.

اما اولاً: مراد از قرب و نزدیکی کردن به معنای جماع می‌باشد حتی در فارسی که گفته می‌شود نزدیکی نکند یعنی جماع نکند پس اینجا یک معنای کنایی مراد است و اینکه در قرآن کریم آمده است لاتقربوهنّ حتّی یطهرن مراد با توجه به روایات عدم جماع زن حائض می‌باشد و دیگر تمتعات جایز است و اگر هم بمعنای جماع نباشد بالاخره بمعنای

لمس، تفخیذ و امثال ذلک می‌باشد و تمتعاتی مثل نظر کردن که هیچگونه تماسی برقرار نمی‌شود، را شامل نمی‌شود.

ثانیاً: اگر بپذیریم که لایقربها بمعنای ظاهرش می‌باشد و نفی مطلق استمتاعات می‌کند لکن باید بین استمتاعاتی که از نوع تصرّف می‌باشند و استمتاعاتی که از نوع انتفاع، فرق گذاشت مثلاً اگر می‌فرماید لاتقربوا مال الیتیم بدین معناست که هیچگونه تصرفی در مال یتیم نکنید اعم از تصرّفات قانونی و خارجی یا اگر نهی از تصرّف در مال غیر شده است مراد تصرفات خارجی است مثل اکل، شرب، تصرف مکانی یا تصرفات قانونی و امثال ذلک می‌باشد.

اما آیا انتفاعات را هم شامل می‌شود؟ حقّ آن است که امثال نگاه کردن و لذت بردن از ملک دیگری را نهی نمی‌کند، استفاده کردن از گلستان دیگری به این نحو که از بوی آن بهره‌مند شود شامل نمی‌شود اینکه از منظره زیبای باغ او بهره چشمی ببرد، شامل نمیشود اگر می‌فرماید لاتقربوهنّ ممکن است افعالی مثل تفخیذ، تقبیل، لمس، جماع را شامل شود اما اینکه زوج بوسیله نگاه کردن بهره‌مند شود یا صدای او را بشنود دیگر شامل چنین لذّتهایی نمی‌شود.

با توجه به این مطلب نمی‌توان حرمت نظر شهوی را ثابت کرد.

روایت دوم: موثّقه أبی بصیر: «عَنْ أَبِی بَصِیرٍ وَ غَیْرِهِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع « أَنَّهُ قَالَ فِی شَاهِدَیْنِ شَهِدَا عَلَی امْرَأَةٍ بِأَنَّ زَوْجَهَا طَلَّقَهَا- أَوْ مَاتَ عَنْهَا فَتَزَوَّجَتْ ثُمَّ جَاءَ زَوْجُهَا- قَالَ یُضْرَبَانِ الْحَدَّ وَ یُضَمَّنَانِ الصَّدَاقَ لِلزَّوْجِ بِمَا غَرَّاهُ- ثُمَّ تَعْتَدُّ وَ تَرْجِعُ إِلَی زَوْجِهَا الْأَوَّلِ».[10]

آقای خویی می‌فرمایند[11] : «ترجع الی زوجها» اگر چه به واو عطف شده است لکن ظاهر این است که رجوع به زوجه بعد از عدّة می‌باشد پس قبل از انقضا جایز نیست هیچگونه استمتاعی از او برده شود.

اما مراد از رجوع این است که زوجة در دسترس او قرار بگیرد و بتواند هر گونه استمتاعی را ببرد اما انتفاع را شامل نمیشود، نگاه شهوی را او برنمی‌گیرد پس اگر بپذیریم رجوع بعد از

عده است چنین رجوعی که حتی اینگونه انتفاعات را شامل شود منظور نیست بلکه تصرفات در بدن و جسم او فقط مراد است.

مرحوم سید می‌فرمایند امه همانند زوجة می‌باشد در حالیکه وطیش حرام می‌باشد لکن نظر به او جایز است[12] . اما مرحوم آقای خویی می‌فرمایند عدم جواز نظر شهوی در این مورد روشنتر از حرّ می‌باشد چرا که دو روایت که قبلاً نقل شد بخوبی بر این مطلب دلالت می‌کرد[13] .

در صحیحه مسعدة بن زیاد و مسمع کُردین[14] ده قسم از اماء را حرام دانسته است که یک قسم امه‌ای است که در عدّه می‌باشد و این قسم که مورد بحث است را در ضمن اقسامی آورده است که مسلّماً هرگونه استمتاعی از آنها حرام است مثل امه‌ای که زوجه دارد یا امه‌ای که عمه رضاعی مالک است یا امه‌ایکه خاله رضاعی زوج است در این موارد مالک نمی‌تواند هیچگونه بهره شهوی از آنها ببرد پس از امه‌ای که عده نگه داشته نیز نمی‌تواند بهره‌ای ببرد چرا که آنرا در ضمن این چنین مواردی آورده است. و این قرینه سیاقی است بر حرمت نظر به امه معتدّة به وطی شبهة.

جواب مرحوم آقای خویی در جلسه آینده مطرح خواهد شد.