درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: احکام نظر

در جلسه گذشته به مناسبت بحث درباره مسأله 33 اشکال مرحوم آقای خوئی به کلام مرحوم علامه و محقق کرکی درباره اجماع نسبت به حرمت وطی امه کافر غیر کتابی مطرح و پاسخ داده شد. در این جلسه این اشکال به گونه‌ای دیگر تحلیل و پاسخ داده می‌شود. سپس به این بحث خواهیم پرداخت که آیا دلیل بر حرمت نظر به امه مزبور وجود دارد یا نه؟ آنگاه به بحث در باره حرمت نظر به امه مزوّجه و دلایل اقامه شده برای آن و اقوال مربوطه خواهیم پرداخت.

ما در جلسه قبل اشکال ایشان[1] را به اجماع ادعا شده در کلام مرحوم علامه در قواعد[2] درباره عدم جواز وطی امه کافر غیر کتابی بدین صورت تقریر نمودیم که اجماع مزبور، از آن رو که بسیاری از اصحاب قائل بدان نیستند و حتی برخی مانند صاحب حدائق[3] و صاحب وسائل[4] قائل به جواز می‌باشند، مخدوش و نامقبول است و سپس به ایشان پاسخ دادیم و اشکال کردیم که نظر فقهی این دو فقیه متأخر چگونه می‌تواند به اجماع مدعای مرحوم علامه خدشه وارد سازد. ولی ظاهراً اشکال مرحوم آقای خوئی با این تقریر درست نباشد، بلکه نظر ایشان این است که با توجه به این که این مسأله را بسیاری از اصحاب عنوان

نکرده‌اند[5] (ظاهراً مراد از اصحاب، فقهای پیش از علامه می‌باشد)، چطور می‌توان دعوای اجماع نمود و چنین ادعایی را نمی‌توان پذیرفت. همچنین نقل فتوای مرحوم صاحب حدائق و مرحوم صاحب وسائل به منظور مناقشه در اجماع مزبور نیست، بلکه ظاهراً مراد ایشان اثبات این نکته بوده که برخی از فقهایی که متعرّض این مسأله شده‌اند، قائل به جواز بوده‌اند و قول به جواز در میان فقها مؤیّد دارد و آن چنان مستبعد نیست. بنابر این نمی‌توان در پاسخ به اشکال ایشان این مطلب را مطرح کرد که فتوای فقهای قرون متأخر چه خدشه‌ای به اجماع مدعای مرحوم علامه در چندین قرن پیش می‌زند.

ولی این اشکال هم قابل قبول نیست و می‌توان پاسخ داد که معاریف فقها از جمله شیخ مفید، شیخ طوسی، سید مرتضی، ابن ادریس، ابوالصلاح حلبی، ابن برّاج، محقق، ابن حمزه، یحیی بن سعید، شهید اول، صاحب المدارک در نهایة المرام، فخر المحقّقین و ... نیز (علاوه بر علامه و محقق ثانی) مسأله را مطرح کرده و قائل به اجماع شده‌اند[6] . پس با این همه ادعای اجماع، بر فرض که معدودی از فقها متعرّض مسأله نشده باشند، نمی‌توان گفت که اجماعی در کار نیست. مخالفت ابن جنید[7] نیز با توجّه به شذوذ برخی آرای فقهی او، که در بسیاری موارد با ضروریات امامیه سازگار نیست، لطمه‌ای به اجماع مذکور نمی‌زند و این مطلب را خود آقایان قبول دارند. بنابراین باید به دلیل اجماع قائل شد که وطی کافره به جز اهل کتاب و من له شبهة الکتاب جایز نیست، حتی در مملوک به ملک یمین.

مرحوم آقای خوئی موضوع حکم حرمت نظر را در این بحث (مسأله 33)[8] نظر به عورت دانسته‌اند[9] ، ولی در بحث نظر به زوجه معتده به وطی شبهه (در مسأله 34)[10] مراد از جواز نظر را (در کلام مرحوم مصنف ) نظر عن شهوة شمرده‌اند[11] یعنی موضوع دو بحث را متفاوت می‌داند.

اما به نظر می‌رسد که در هر دو مسأله موضوع بحث اعم است یعنی هم شامل نظر به شهوت میشود و هم نظر به عورت، زیرا با توجه به صدر مسأله معلوم می‌شود که مراد از نظر، نظری است که از اختصاصات زوجیت می‌باشد و این شامل هر دو یعنی نظر با شهوت و نظر به عورت می‌شود، همچنانکه در مسأله بعد نیز این گونه است بنابراین موضوع بحث جواز یا حرمت نظر در دو مسأله از این جهت تفاوتی ندارد.

ایشان برای اثبات حرمت نظر به عورت امه معتدة عن الغیر[12] فرموده‌اند با اثبات حرمت وطی امه‌ای که در عده غیر مالک می‌باشد، حرمت نظر به عورت وی نیز اثبات می‌شود. زیرا عمومات دال بر حرمت نظر به عورت اشخاص است، و ما با ادلّه جواز وطی درباره زوج و مالک با «اولویت» یا «ملازمه عرفی» جواز نظر را به عورت زوجه و مملوک ثابت کرده، عمومات مزبور را تخصیص می‌زنیم. اما در موردی که جواز وطی وجود ندارد، از جمله در باره امه معتده از غیر، نمی‌توان جواز نظر به عورت را اثبات نمود و آن عمومات تخصیصی نمی‌خورد و دلیلی برای رفع ید از آن عمومات وجود ندارد[13] .

اگر این فرمایش ایشان را بپذیریم و نیز اجماع یاد شده را قبول داشته باشیم، در مانحن فیه یعنی در مورد مرتدّه و وثنیه نیز می‌توانیم به همین استدلال حرمت نظر را اثبات کنیم. زیرا با اثبات حرمت وطی (با اجماع)، با ملازمه عرفی یا اولویت، حرمت نظر (به عورت) هم ثابت می‌شود.

امّا استدلال مرحوم آقای خوئی را به نحوی که در تقریرات آمده نمی‌توان پذیرفت. زیرا نمیتوان گفت که در هر موردی که حرمت وطی وجود دارد، حرمت نظر هم هست. در حائض حرمت وطی وجود دارد، ولی هیچ کس از این حکم نتیجه نگرفته است که حرمت نظر به عورت حائض هم وجود دارد. پس چنین ملازمه‌ای را نمی‌توان قائل شد. آیا اگر به دلیل ضرر یا به سبب نذر یا عهد و ... برای شخص وطی حرام باشد، می‌توان گفت که نظر هم حرام است؟

برای حرمت نظر به چه دلیلی می‌توان استناد کرد؟

تنها استدلالی که می‌تواند در اینجا کارساز باشد این است که با دلیلی ثابت شود که مطلق تمتّعات از وثنیه یا مشرکه جایز نیست، همچنانکه مرحوم آقای خویی در مسأله بعد (34) به مناسبتی (یعنی در بحث معتده به وطی شبهه) این نکته را مطرح کرده‌اند[14] . بنابر این مثلاً در مورد حائض به صرفِ منع از وطی با دلیلی خاص، نمی‌توان سایر استمتاعات را حرام دانست و از عمومات دال بر جواز تمتع از وجه رفع ید کرد. البته از جواز نظر با شهوت با اولویت جواز نظر بدون شهوت (به عورت) هم استفاده می‌شود. بنابر این دلیلی بر حرمت نظر به عورت در حائض وجود ندارد، زیرا دلیلی عام که تمام تمتّعات را حرام کرده باشد، وجود ندارد.

در مانحن فیه یعنی در باره امه کافر غیر کتابی دلیلی عام که مطلق استمتاعات را نفی کرده باشد، وجود ندارد و تنها در مورد وطی اجماع وجود دارد. با این اجماع نمیتوان حرمت نظر را هم اثبات کرد. زیرا اجماع تنها نسبت به حرمت وطی قائم شده است و ادله عام

اولیه نیز جواز کلیه استمتاعات را از مملوکه ثابت کرده است. پس دلیلی برای حرمت نظر وجود ندارد.

مرحوم سید قائل به حرمت نظر مالک به امه ازدواج کرده خود شده‌اند[15] . در این باره به دو روایت استناد شده است:

1 ) روایت حسین بن علوان که می‌فرماید: «اگر شخصی امه خود را به دیگری تزویج کند، به عورت وی نباید نگاه کند و عورت ما بین سرّة و رکبة است»[16] این روایت قبلاً مورد بحث قرار گرفت و گفته شد که سند آن از نظر ما قابل اعتماد نیست (بر خلاف نظر مرحوم آقای خوئی که سند آن را تمام می‌دانستند)

2 ) صحیحه عبدالرحمن بن حجاج که از نظر سندی اشکالی ندارد:

»[17] در این روایت سوال شده که آیا مالک که امه خود را به عبد خویش تزویج کرده، می‌تواند مانند سابق به وی منکشفاً نظر کند و بدن او را ببیند و امام این عمل را مکروه و مبغوض دانسته‌اند.

مرحوم آقای حکیم[18] اشکال کرده‌اند که تعبیر «کره» دلالت بر حرمت نمی‌کند و اعم از حرمت است. بنابر این دلیلی بر حرمت نظر مالک به مملوکه بخصوص در مورد روایت، یعنی هنگامی که امه مالک به عبد او تزویج شود، وجود ندارد.

ایشان فرموده‌اند که از تعبیر «کره» استفاده می‌شود که این کار مبغوض مولی است[19] . بنابراین باید این مبغوض را ترک کرد. به بیان دیگر همین که مولی مبغوض بودن عمل را بیان کند، کافی است و نیازی به نهی انشایی وجود ندارد. حق مولویت او اقتضا دارد که عبد عمل مبغوض مولی را مادامی که او اجازه نداده، ترک کند. پس می‌توان از این تعبیر حرمت نظر را استفاده کرد.

به نظر می‌رسد که با ذیل روایت که فرموده: «پدرم مرا از تزویج کنیز خود به غلام خود منع می‌فرمود» به همین جهت می‌توان به نحوی استفاده حرمت کرد زیرا این عبارت می‌رساند که این منع به سبب محرّماتی است که احیاناً به سبب این کار ممکن است صورت بگیرد و مثلاً کنیز در برابر مالک به صورت عریان ظاهر شود و مانند اینها. بنابراین با توجه به اینکه کلمه منع ظهور در نهی الزامی دارد، هر چند «کره» در اصل اعم از نهی تحریمی و تنزیهی است، می‌توان گفت که مراد از «کره» در اینجا نهی تنزیهی نیست، بلکه نهی تحریمی مراد است. پس می‌توان حکم حرمت نظر مالک به مملوکه مزوجه خود را، از این روایت استفاده کرد.

«والسلام»