درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام نظر

در جلسه گذشته ادامه بحث محارم رضاعی را پی گرفتیم و درباره دلالت روایت صحیحه عبید بن زراره و تعلیل آن به تفصیل بحث کردیم و آن را به عنوان یک دلیل بر جواز نظر به محارم رضاعی پذیرفتم . سپس صورت مسأله 33 عروة را که درباره حکم نگاه به مملوکة است، مطرح نموده و بحث آن را به این جلسه واگذار کردیم. در این جلسه نیز با اشاره به نکاتی درعبارت عروة، مناقشه مرحوم آقای خوئی بر ادعای اجماع علامه و محقق کرکی را بررسی نموده و پاسخ می‌دهیم.

مسأله 33: «المملوکة کالزّوجة بالنسبة الی السّید اذا لم تکن مشرکة او وثنیة او مزوّجة او مکاتبة او مرتدّة»[1] .

مملوکه نسبت به سید، همانند زوجه نسبت به همسر است. در این مسأله بحث درباره نظر است و مباحثی که مربوط به وطی وامثال آن است، مورد بحث نمی‌باشد. البته مقصود از نظر، نظر خاصی است که مربوط به زوجه است یعنی نگاه شهوانی یا نگاه به عورت، و در مورد محارم چنین نگاههایی جایز نیست. لذا نفرمود: المملوکة کالمحارم. پس مملوکة نیز مانند زوجه است و از روی شهوت به او یا به عورتش می توان نگاه کرد، البته در صورتی که یکی از طوائف فوق یعنی مشرک، وثنی، دارای شوهر، مکاتبه یا مرتد نباشد.

مرحوم آقای خوئی [2] کلمه «مشرکة» را در عبارت مرحوم سید، اشتباه خوانده و «مشترکه» را صحیح دانسته‌اند. منشأ اشتباه هم یا سهو قلمی از ناحیه مصنف است یا از ناحیه نساخ.

دلیل مطلب این است کلمه «وثنیه» که در عبارت به این کلمه عطف شده ،مطلق است و وثنی مطلق کسی است که ـ بنظر جماعتی ـ غیر خدا را عبادت کند، لذا وجهی برای ذکر کلمه «مشرکة» وجود ندارد.

به نظر ما هم این کلمه غلط است ولی وجهی که ایشان به عنوان قرینه ذکر کردند، نوعی تبعید مسافت است، به نظر ایشان، چون وثنی، اعم از مشرک است، لذا با ذکر وثنی، لزومی به ذکر مشرک نیست، درحالیکه به حسب لغت و استعمالات فقهاء وثنی قسم خاصی از مشرک است، وثنی، بت پرست است در حالی که مشرک شامل بت‌پرست، شیطان پرست، آتش پرست، گاو پرست و ستاره‌پرست و امثال آن می‌شود، لذا پس از نفی اعم، لزومی به نفی اخص نخواهد بود.

چنانچه در شمول (مشرکه) نسبت به (وثنی و بت‌پرست) ابهامی وجود داشت، ذکر وثنی بجا بود، ولی با اینکه فرد ظاهر مشرک، بت‌پرست است، ذکر آن وجهی ندارد. پس معلوم می‌شود که آن کلمه (مشرکة) نیست.

به علاوه، ما به عکسی که از نسخه اصلی عروة گرفته شده، مراجعه کردیم، هر چند دو نقطه بالای «راء» دیده نمی‌شود، اما از نظر رسم الخط «مشترکه» بنظر می رسد نه «مشرکة» چون رسم الخط این دو کلمه با یکدیگر متفاوت است.

گذشته از اینها، صاحب عروة، عبارات کتاب را غالباً از کتب فقهای دیگر اخذ کرده، درکتاب (تذکره) که این بحث مطرح شده، کلمه «مشترکة» وجود دارد، در تذکره می‌فرماید: «یجوز النظر الی فرج المرهونة، ولو کانت مرتدّة او مجوسیة او وثنیه او مزوّجة او مکاتبة او مشترکة بینه و بین الغیر لم یجز النظر بل کانت بمنزلة امة الغیر»[3] کنیزی را که رهن می‌گذارد، مرهون بودن مانعی برای جواز نظر سید به او نیست. البته اگر یکی از طوائف مذکور در عبارت باشد، نگاه جایز نیست.

پس بلااشکال عبارت عروة «مشترکة» است یعنی مملوکة دارای دو مالک باشد که شریک یکدیگرند.

نکته دیگری که در عبارت «عروة» وجود دارد، و از سوی محشین و شارحین عروة تذکره داده نشده، این است که قاعدتاً باید شخص «مادّی» هم به آن طوائف افزوده می‌شد، کسی که وجود خداوند را منکراست و تنها به ماده طبیعت معتقد است و دهری شمرده میشود، تحت هیچیک از عناوین فوق داخل نیست، لذا باید به صورت جداگانه ذکر می‌شد.

در بعضی از کتب فقهاء تصریح شده که مملوکة از غیر اهل کتاب و مجوس نباید، از فرق دیگر باشد. حال ممکن است منکر خدا باشد، مشرک باشد یا مرتد و امثال آن باشد.

درباره مملوکه غیر کتابیه ، که نظر به عورت او یا نگاه شهوانی به او جایز نیست، چه دلیلی وجود دارد؟ درباره مملوکة مزوّجه دلیل داریم، چنانچه مرحوم آقای خوئی دلیل آن را ذکر کرده و می‌فرمایند: معتدّه را هم باید ضمیمه کرد[4] . سپس روایاتی را درباره معتدّه نقل می‌کنند، ولی بحث درباره طوائف دیگر است که چه دلیلی برعدم جواز نظر هست؟

مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند:[5] علامه در قواعد بر حرمت وطی ادعای اجماع کرده[6] و راجع به نظر بحثی نکرده، محقق کرکی یک قدم بالاتر از علامه نهاده وادعای اجماع علمای اسلام را نموده است[7] . فاضل هندی نیز در کشف اللثام ادعای اجماع مسلمین کرده است[8] .

اما نه ادعای اجماع علامه صحیح است و نه ادعای اجماع محقق، درباره ادعای اجماع مسلمین، در میان علمای عامّه، طاووس یمانی بر جواز وطی مشرکة و امثال او، تصریح کرده است[9] . البته حرمت وطی، بین علمای عامه مشهور است.

درباره ادعای اجماع امامیه نیز مطلب تمام نیست، زیرا صاحب حدائق سه روایت نقل کرده که مضمونشان جواز اتخاذ مشرکة است. تعبیر «یتخذها ام ولد» در روایت را، صاحب حدائق[10] به وطی امّ ولد تفسیر کرده است، معلوم میشود که نظر صاحب حدائق جواز وطی مشرکة است.

چنانچه صاحب وسائل نیز بابی را با عنوان «جواز شراء المشرکة من المشرک و ان کان اباها او زوجها و یحل وطؤها» منعقد کرده و روایاتی ‌را از جمله روایت عبدالله اللّحام را که بر جواز مباشرت دلالت دارد، نقل نموده است[11] . از عنوان باب و روایاتی که در این باب نقل شده، معلوم میشود که صاحب وسائل نیز «وطی مشرکة» را جایز می‌داند، پس مسأله «حرمت وطی» اجماعی نیست تا مسئله «جواز نظر» را بررسی کنیم.

نکته‌ای که قبل از هرگونه مراجعه‌ای به اقوال فقهاء به نظر میرسد و مایه تعجب است که چرا ایشان فرموده‌اند[12] و شاگردان هم مناقشه‌ای نکرده‌اند، این است که فتوای صاحب حدائق و صاحب وسائل چگونه می‌تواند، اجماع مورد نظر علامه را خدشه دار سازد؟ در حالی که علامه حلی متوفای 726 و صاحب حدائق متوفای 1186 است که 460 سال فاصله زمانی دارند، چنانچه صاحب وسائل نیز در حدود 300 سال از علامه حلّی متأخر است. فتوای این دو، ادعای اجماع محقق کرکی را هم نمی‌تواند، نقض کند، چرا که محقق کرکی در سال 940 وفات کرده و صاحب وسائل 93 سال پس از او به دنیا آمده است.

اگر غیر از این دو نفر، افراد دیگری را هم پیدا می‌کردند، حتماً اشاره می‌نمودند، درحالیکه از زمان شیخ مفید و ابن جنید به آراء فقهاء مراجعه شد و احدی در این مسأله مخالفت نکرده است.

در میان فقهاء شیخ مفید[13] ، شیخ طوسی[14] ، سید مرتضی[15] ، ابن ادریس[16] ، ابن حمزه[17] ، ابوالصلاح حلبی[18] ، ابن براج[19] ، محقق حلّی[20] ، یحیی بن سعید[21] ، شهید اول[22] ، همگی قائل به حرمت وطی‌اند. بلکه علاوه برقواعدعلامه در تلخیص المرام [23] هم ادعای اجماع شده و در تحریر مدعی «لاخلاف» شده، قبل از ایشان محقق در شرایع[24] و نافع [25] ادعای اجماع کرده است. و فقهایی چون فخر المحققین و صاحب مدارک[26] نیز اجماع را پذیرفته‌اند.

در ایضاح می‌فرماید: «النص و الاجماع علی تحریم من عدا الکتابیات من الکفار و اما الکتابیات فقسمان: احدهما الیهود والنصاری و لاصحابنا ستة اقوال»[27] ، از اقوال که نقل می‌کند معلوم می‌شود که مراد او وطی کتابیات است نه عقد آنان. چون تفصیلاتی که در اقوال ذکر می‌کند، می‌گوید: یکی از اقوال این است که میتوان در ملک یمین و عقد منقطع وطی کرد ولی در عقد دائم نمیشود.

در المهذب البارع نیز می فرماید: «تحریم ماعدا الکتابیات من الکفار ثابت بالاجماع و الکتابیات قسمان و لاصحابنا ستة اقوال»[28] سپس همان اقوالی که در ایضاح هم بود، نقل می‌کند.

جامع المقاصد: «اختلف الاصحاب فی جواز النکاح المسلم الکافرة علی اقوال ستة»[29] سپس اجماع علمای اسلام را ادعاکرده است.

در مسالک می‌فرماید: «اختلف الاصحاب فی جواز نکاح الکتابیات مطلقاً او منعه مطلقاً او بالتفصیل اقوال کثیرة»[30] که بعضی از اقوال درباره ملک است.

در «نهایة المرام» می‌فرماید: «اجمع علماؤنا کافّه علی انّه لایجوز للمسلم ان ینکح غیر الکتابیة من اصناف الکفار علی نقله الجماعة و اختلفوا فی الکتابیة علی اقوال ستة»[31]

همه فقهایی که ما مراجعه کردیم، قائل به حرمت وطی هستند. تنها علامه عبارتی را از ابن جنید نقل می‌کند که ظاهر در جواز است[32] ، ولی در ایضاح که فتوای وی را نقل می‌کند، حرمت استفاده می‌شود[33] . به علاوه که اگر او قائل به جواز هم باشد، نظر او ضرری به اجماع نمی‌زند، چون او بعضی از اموری که خلاف ضرورت مذهب است، مثل قیاس را هم تجویز کرده است.

به نظر ما صاحب حدائق و صاحب وسائل هم معلوم نیست که بر خلاف قوم، فتوا داده باشند.

در حدائق ج 24 می‌فرماید: «لاخلاف بین الاصحاب کما نقله غیر واحد من محققیهم فی انه لایجوز للمسلم ان ینکح غیر الکتابیة و اما الکتابیة فقد اختلفوا فیها علی اقوال ستة».[34]

سپس خودشان «حرمت» را تقویت کرده و اقوی می‌شمارد و می‌فرماید: «من ذلک یظهر ترجیح القول بالتحریم»[35] مراد از نکاح در کلمات فقهاء، وطی است، به قرینه اقوالی که نقل می‌کند.سپس در ص 25 عبارتی دارد که مرحوم آقای خوئی بدان استناد کرده‌اند، می‌فرماید: «قد صرح الاصحاب من غیر خلاف یعرف انه یجوز ابتیاع ذوات الازواج من اهل الحرب ولو من ازواجهنّ و کذا یجوز شراء بناتهم وابنائهم ولو من الاباء و یصیرون ملکاً للمشتری و یترتب علی هذالتملک احکامه التی من جملتها وطی الجاریة بملک الیمین و علی ذلک دلّت من النصوص منها روایة عبدالله اللّحام قال: سئلت ابا عبدالله (علیه السلام) عن رجل یشتری من رجل من اهل الشرک ابنته فیتخذها قال: لابأس، و بهذا الاسناد قال سئلت ابا عبدالله (علیه السلام) عن الرجل یشتری امرأة رجل من اهل الشرک یتخذها ام ولد، قال: فقال: لابأس. و اشار بقوله یتخذها الی الوطی»[36] .

به نظر می‌رسد که این عبارت به جهت دیگری ناظر است، مراد این است که خرید دختر و زن از اهل کتاب، چنانچه آنها خود قصد فروش داشته باشند، بلا مانع است و می‌توانند بخرند و ملکیت هم حاصل می‌شود.

البته این که این بیع و شراء، حقیقی است یا صوری ؟ وقتی مبیع منتقل شد، باید مسلمان شود یا نه؟ باید عده نگه دارد یا نه؟ استبراء کند یانه؟ روایت ناظر به این جهت نیست. اصل اینکه مالک می‌شود، و در صورت تحقق شرائط وطی جایز می‌گردد، روشن است.

بنابراین در عین حال که در اینجا فتوا به جواز داده‌اند، در آن‌جا هم به طور مسلم در فرض شرک، فتوا به عدم جواز داده‌اند.

صاحب وسائل هم از نقل روایات، قصد مخالفت با اجماع علماء را نداشته است.

تا کنون سخن از اجماع بر «حرمت وطی» بود، از این مسأله چگونه می‌توان «حرمت نظر» را استفاده کرد؟

مرحوم آقای گلپایگانی «حرمت وطی» را پذیرفته‌اند، ولی «حرمت نظر» را نپذیرفته‌اند[37] . (البته حرمت وطی را درباره مکاتبه هم نپذیرفتند و بحث مکاتب در مسائل بعدی عروه خواهد آمد و ما چون مبتلا به نیست، بحث نخواهیم کرد)

مرحوم آقای خوئی درباره معتدّه و به همان بیان درباره مزوّجه، «حرمت وطی» را با «حرمت نظر به عورت و نگاه شهوانی» ملازم دانسته‌اند و می‌فرمایند: ادله نظر شهوانی یا نظر به عورت، عمومات واطلاقات است، در مورد زوجه‌ای و مملوکه‌ای که وطی آنها جایز است، نگاه بالاولویه جایز است، ولی در مواردی که وطی جایز نیست، و دلیلی بر تخصیص و تقیید آن عمومات و اطلاقات نداریم تا نگاه جایز باشد، لذا حکم به حرمت نظر صادر می‌کنیم مثل معتده ـ چه رجعی و چه غیر رجعی ـ که دلیل خاصّی هم بر حرمت وطی داریم و چون دلیل مخصّصی بر جواز نظر وجود ندارد، تمسکاً بالعموم، حکم به حرمت نظر می‌کنیم[38] .

اگر این تقریب تمام باشد، در مورد بحث ما ـ یعنی دهری، مشرک یا وثنی ـ اجماع بر حرمت وطی قائم شده، و عمومات و اطلاقات حرمت نظر اقتضا می‌کند که نگاه هم حرام باشد. البته ایشان در این بحث تقریر نکرده‌اند، ولی اگر آن تقریب در آنجا تمام باشد، می‌تواند در اینجا اینگونه تقریر شده و «حرمت نگاه» استفاده شود. چون مخصصی در کار نیست.

«والسلام»