درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: نکاح / حکم نگاه به زن اجنبیه با قصد ازدواج / نظر مرحوم حائری و نقد آن

اختصاص جواز نظر به وجه و کفین- تعارض روایات

خلاصه جلسات قبلی و این جلسه

در جلسات قبل روایات مربوط به جواز نظر نسبت به کسی که اراده تزویج دارد را مرور کردیم. در این جلسه ابتدا تقریبی که مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری برای اختصاص جواز نظر به وجه و کفّین بیان کرده‌اند، ذکر کرده و سپس اشکالاتی را که در این نحوه استدلال وجود دارد، مطرح می‌کنیم. در پایان نظر مرحوم آقای حکیم در عدم تعارض بین روایاتِ باب مطرح و مورد بررسی و نقد قرار می‌دهیم.

ادامه مساله 26

بیان مرحوم حاج شیخ در تعارض روایات به منظور تقریب قول «اختصاص جواز نظر به وجه و کفین»

تعارض بر مبنای در مقام بیان و تحدید بودن روایات

عده‌ای از فقهاء مثل محقق حلّی در شرایع [1] و علاّمه در ارشاد [2] و قواعد [3] و شیخ انصاری در کتاب النکاح[4] ؛ در جواز نظر برای مرید التزویج به «وجه و کفّین» اقتصار کرده‌اند. مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری (بنا به تقریرات مرحوم میرزا محمود آشتیانی) وجه این اختصاص را این طور تقریر می‌کند:

روایات جواز نظر چند دسته است: یک دسته از روایات بطور مطلق، نظر را جائز می‌داند مثل روایت محمد بن مسلم [5] و روایت یونس بن یعقوب [6] و بعضی روایت های دیگر، دسته دیگر روایات، موضوع جواز نظر را مضیق دانسته است که در برخی از آن ها سائل، موضوع را محدود فرض کرده است و حضرت فرموده است: اشکال ندارد.

این گونه روایات، با جواز مطلق نظر منافاتی ندارد، و در برخی دیگر از آن ها، امام ابتداءً، موضوع را مضیّق و محدود دانسته است که تعبیرات آن هم مختلف است مثل وجه و معاصم (جای دستبند) و یا وجه و خلف، و یا وجه و شعر (بنده چنین روایتی ندیده‌ام و در تقریرات هم نقل نشده است.) این قسم اخیر از روایات هم با یکدیگر تنافی دارند، چون در مقام بیان «ما هوالجائز» هستند، و هم با روایات مطلقه که ظهور در عدم محدودیّت دارد، تنافی دارد. پس مجموعاً روایات مسأله چهار قسم است.

یک راه در برخورد با این روایات متعارض، این است که در قدر متیقن از مجموع روایات، فتوی به جواز داده شود و یا جواز، اختصاص به قدر متیقن از باب اجماع، داشته باشد. متیقن از روایات و «ما قام علیه الاجماع»، «وجه و کفین» است، نسبت به مازاد بر آن به اصل اوّلی که حرمت نظر به اجنبیّه است باید اخذ کرد.

تعارض بر مبنای انحصار علیّت

در ادامه مرحوم حاج شیخ می‌فرماید: بین روایات مطلقه، و روایات مقیده حتّی با قطع نظر از این که در مقام بیان و تحدید هستند تعارض است و در این باره بیانی دارند که مورد اشکال مقرّر (مرحوم آشتیانی) قرار گرفته است:

اصل بیان این است که به نظر ایشان به حسب ظاهر قضیّه شرطیه، مقدّم برای تالی، علّت است، شرط برای جزا علت است. در مثال «ان جاء زید فاکرمه»، مجیء زید، منشأ و علت وجوب اکرام است. البته جمله شرطیه دلالت بر علیّت منحصره ندارد تا از آن انتفاءِ حکم، عند انتفاء الشرط استفاده شود و با دلیل دیگری که حکم را با وجود شرط دیگری هم محقق می‌داند، تنافی داشته باشد. پس مفهوم جمله شرطیه سلب کلّی نیست[7] .

مرحوم حاج شیخ، از همین مبنای علیّت (غیر منحصره) در این جا نتیجه می‌گیرند و می‌گویند: در روایات اراده ازدواج علت قرار گرفته، برای جواز نظر به وجه و کفین. مثلاً، ظاهر این معتبر این است که «وجه و کفین» از جهت خودش و بما أنه وجه و کفین معلول علت است، نه آن که معلول امر دیگری باشد که جامع بین وجه وکفّین و مواضع دیگری از

أجنبیّه است. چه این که اگر زید بما هو زید، وجوب اکرام داشته باشد، نمی‌تواند علتش وجود علم باشد که در عمرو و بکر و خالد هم محقق است، پس اگر در روایات وجه و معاصم برای «مرید للتزویج» استثناء شده است و علت آن اراده تزویج دانسته شده است، قهراً معلول، خود وجه و معاصم است، نه وجه و معاصم از آن جهت که مصداق اعضاء بدن است. پس به مقتضای این ظهور، مثال بودن موردِ حکم و مصداق عنوان کلی بودن، منتفی است، لذا بین روایات مطلق و روایات مقیده تنافی و تعارض وجود دارد.

مرحوم آشتیانی در این جا اشکالی به حاج شیخ دارد که با توجه به توضیح ما در بیان مراد حاج شیخ، این اشکال وارد نیست. اشکال آشتیانی این است که در این جا چون شرط مقیِّد موضوع است و نه حکم، لذا دلالت بر انتفاء عند الانتفاء و مفهوم ندارد[8] ، وجه عدم ورود اشکال این است که حاج شیخ به جمله شرطیه از این جهت که دلالت بر انتفاء عند الانتفاء و مفهوم دارد، تمسک نکرده است تا مورد اشکال قرار گیرد، ایشان به اصل علیّت استدلال کرده است و این که ظاهر جزا آن است که خودش معلول است نه این که معلول چیز دیگری باشد و آن چه در جزا ذکر شده است، یکی از مصادیق آن باشد.

نقد فرمایش مرحوم حاج شیخ:

به نظر ما این مطلب که فرمودند از علیّت استفاده می‌کنیم که معلول دارای خصوصیّت است و قهراً همان شرط علّت برای معلول دیگری که خصوصیّت دیگری دارد، نمی‌شود؛ صحیح نیست. مثلاً اگر گفته‌اند که «اکرم زیداً لانه عالم»، به این معنی نیست که شخص دیگری غیر از زید عالم نیست و علم منحصراً در زید وجود دارد تا با اکرام عمرو هم اگر «بما أنه عالم» واجب باشد، منافات پیدا کند. هیچ وقت از لزوم اکرام زید به علت عالم بودن و یا به علت مجتهد بودن، انحصار علم و اجتهاد به او نمی‌شود، هم چنین اگر گفته شود: سخن امام صادق(ع) را باید پذیرفت چون معصوم است، استفاده نمی‌شود که عصمت منحصر به امام صادق(ع) است. البته اگر از خارج بفهمیم که زید «بما هو زید» دارای حکمی است، قهراً نباید علتش هم از آن تعدّی کند و شامل غیر زید شود و در این جا

انحصار استفاده می‌شود، ولی استفاده چنین انحصاری، به اقتضای نفس علیّت نیست بلکه به دلیل خارج است.

پس تنافی بین روایات از این جهت نیست که مقیدات دلالت بر علیّت دارند، بلکه تنافی از آن جهت است که این روایات در مقام بیان و تحدید است و می‌خواهد «ما هوالجایز» را برای شخصی که اراده ازدواج دارد بیان کند، نه این که صرفاً در مقام ذکر مثال باشد، لذا روایات مقیده به دلیل مفهومی که دارند، با هم تنافی و تعارض دارند.

عام فوقانی در تعارض روایات خاصة

مرحوم حاج شیخ بعد این طور ادامه داده‌اند که در تنافی بین روایات مطلقه، با روایات مقیّده، ولو قاعده حمل مطلق بر مقید است، ولی در این جا چون خود روایت مقیده هم با یکدیگر تعارض دارند، لذا بعد از این که از ظهور عام به دلیل مقیّدات رفع ید کنیم، باید به قدر متیقّن به حسب روایات، و یا به قدر متیقن به حسب اجماع که وجه و کفین است اکتفا کرد و فقط در این حدّ اخذ به جواز نمود، و در مازاد آن به عام مافوق که حرمت نظر به اجنبی است مراجعه کرد.

اشکال: مرحوم حاج شیخ به رفع یک اشکال می‌پردازند. اشکال این است که در صورت تعارض مقیّدات باید به سراغ دلیل جواز نظر برای «مرید للتزویج» رفت، عام مافوق برای مرید تزویج، جواز است، و با بودن این عام مافوق نمی‌توانیم به عام مافوق این عام مراجعه کنیم که حرمت نظر به اجنبیّه است، چطور شما با تعارض مقیدات به سراغ عام فوق نرفتید؟

جواب: جواب اشکال با بیان بنده این است که اگر بین روایات مقیده، نسبت عموم و خصوص بود که بعضی از آن ها فقط بر وجه و کفّین و بعضی دیگر بر وجه و کفّین خلف را هم ضمیمه می‌کرد، و بعضی دیگر علاوه بر وجه و کفّین و خلف، شَعر را هم ذکر می‌کرد، در این صورت، آن چه مازاد بر وجه و کفّین هم بود، در محدوده جواز داخل می‌شد چون عام مافوق آن ها، دال بر جواز بود و قهراً هر چه که از محدوده «اکثر» خارج بود، در محدوده جواز داخل می‌شد. ولی چنین کاری فقط در صورتی که روایات مقیده، اقل و اکثر باشند، امکان پذیر است، در حالی که روایات مسأله «متباین» است، یک روایت اختصاص به خلف

داده است، دیگری اختصاص به «شَعر»، و دیگری، فقط معاصم را ذکر کرده است، و چون روایات در مقام تحدید هستند، هر کدام، دیگری را نفی می‌کند نه این که به نحو تخییر نظر به آن ها را هم جایز بداند.

در بحث تعادل و تراجیح، بر طبق تحقیق این مطلب ثابت شده است که دو خبر متعارض، نسبت به مدلول مطابقی‌شان حجّت نیستند و ما نمی‌توانیم به آن ها اخذ کنیم، ولی نسبت به مدلول التزامی که عبارت از نفی ثالث باشد، حجّت هستند. مثلاً یک روایت کاری را واجب، و روایت دیگر همان کار را حرام می‌کند، این دو روایت، جواز و اباحه را نفی می‌کند. در بحث فعلی هم روایات مقیده، اقل و اکثر نیستند تا علاوه بر اقل، اکثر را هم از تحت ادله حرمت خارج کنیم، بلکه هر کدام با دیگری تباین دارد، یکی فقط وجه را جایز می‌داند و نفی جواز از خلف می‌کند، دیگری فقط معصم را جایز می‌داند و بیشتر از آن را نفی می‌کند و همین طور پس هر کدام نفی جواز نظر از دیگری دارد، و قدر متیقّنی هم در بین نیست. لذا آن چه در مقام ثبوت احتمال داده می‌شود که از ادله حرمت نظر خارج شده باشد، و یا به واسطه اجماع بر جواز نظر به وجه و کفّین، لذا این مقدار از ادلّه حرمت را استثناء می‌کنیم، و در بیش تر از آن باید به ادلّه حرمت نظر اخذ کرد[9] .

این تقریبی است که مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری، به عنوان وجه نظر محقق و شیخ در اختصاص جواز به وجه وکفّین ذکر کرده است، البته بعد از این بیان، به نحو دیگری مشی کرده‌اند و نظر آن ها را قبول ندارند.

نقد فرمایش مرحوم حاج شیخ

تقریبی که برای نظر شیخ و محقق بیان کرده‌اند، از چند جهت قابل بحث است:

1ـ به نظر ایشان ادلّه مطلقه‌ای برای حرمت نظر به اجنبیّه وجود دارد که نظر علی وجه الاطلاق را حرام می‌داند، و از آن به عام فوقانی تعبیر می‌کردند، ولی به نظر ما دلیل مقتضی به حسب آیات و روایات برای حرمت نظر علی وجه الاطلاق وجود ندارد. البته نسبت به مواردی که زمینه اِثاره شهوت باشد، عموماتی داریم، که اگر در این موارد با فرض معرض اثاره شهوت و یا قطع به اثاره شهوت، بخواهیم حکم به جواز بکنیم، احتیاج به دلیل مخصّص هست. ولی چنین عموماتی برای بحث فعلی کافی نیست، چون کسی که قصد ازدواج دارد و مثلاً به موی زن می‌خواهد نگاه کند، ممکن است هیچ تحریک شهوانی برایش وجود نداشته باشد، لذا با عمومات حرمت نظر به ریبه و شهوت نمی‌توان چنین مواردی را حرام دانست. هم چنین ما نمی‌توانیم حکم کنیم که همه موارد نظر به قصد ازدواج با اثاره شهوت است ولو غالب مواردش این طور است.

2ـ ایشان از «عام تحت» به عنوان عامی که دلالت بر جواز نظر برای «مرید للتزویج» دارد مطلقاً، نام می‌بردند، ولی ما در بحث دیروز گفتیم که در بین روایات مجوّزه، اطلاقی وجود ندارد. و بر خلاف نظر آقای حکیم [10] و صاحب جواهر [11] ، در این روایات، روایتی که به طور کلی و علی وجه الاطلاق، دلیل جواز باشد، نداریم.

3ـ در این تقریب، فرض تعارض بین خاص‌ها شده بعد در اثر تعارض و تساقط، مرجع، عام فوق دانسته شد.

در حالیکه ولو اصل اولی در تعارض امارات، تساقط است، ولی به وسیله اخبار علاّجیه، ما به این اصل اوّلی نباید اخذ کنیم و باید سراغ «ترجیح» یا «تخییر» برویم، لذا حکم به سقوط خبرین متعارضین و مراجعه به عام فوق صحیح نیست، و در مسأله فعلی، ممکن است گفته شود که روایت «معاصم» به جهاتی در حالی که بقیّه روایات، راویان آنها در این حدّ از وثاقت نیستند. (روایت معاصم را هشام بن سالم و حماد بن عثمان و حفص البختری از امام صادق نقل کرده‌اند)، به علاوه که ادعای شهرت هم نسبت به وجه و کفین شده است که ممکن است مستند آن همین روایت معاصم باشد چون در باره «کفین» روایتی معتبر وجود ندارد و فقط در مرسله عوالی اللئالی از پیامبر نقل شده، و فقها به این جور مرسلات تمسّک نمی‌کنند، روایت معتبری که برای کفّین داشته‌اند همین روایت معاصم است که احتمالا معصم، جای دستبند را کنایه از کف تا جای دستبند گرفته‌اند.

پس روایت معاصم، هم ترجیح دارد بدلیل روایت اجلاء که افقه هستند، و هم ترجیح دارد به شهرت. و چنانچه این ترجیح هم مورد قبول باشد، باید قائل به تخییر شد ولذا تساقط و مراجعه به عام فوق، وجهی ندارد.

البته حق در مسأله این است که اصلا تعارضی در بین روایات وجود ندارد همان طور که خود مرحوم حاج شیخ فرموده‌اند، و بعد توضیح خواهیم داد. لذا نوبت به تخییر یا ترجیح، یا تساقط نمی‌رسد.

بیان مرحوم آقای حکیم در عدم تعارض روایات

آقای حکیم، تنافی بین روایات خاصه را مبتنی بر مفهوم لقب دانسته‌اند، و چون در اصول ثابت شده است که مفهوم لقب حجّت نیست، لذا بین روایات مسأله تنافی وجود ندارد.[12] توضیح فرمایش ایشان این است: مفهوم لقب، در مقابل مفاهیم دیگر از قبیل شرط و وصف و غایت است. مثلاً «زید قائم» دلالت بر نفی قیام از غیر زید داشته باشد؛ در این جا آقایان قائل به مفهوم نیستند و می‌گویند اثبات شی‌ء نفی ما عدا نمی‌کند. در بحث فعلی هم بعضی روایات دلالت بر جواز نظر به وجه و یا جواز نظر به خلف دارد ولی چون در این جا نه شرط وجود دارد، و نه وصف و نه غایت، پس اگر مفهومی وجود داشته باشد، مفهوم لقب است که حجت نیست.

ان قلت: در روایات مسأله شرط وجود دارد چون فرموده است اگر اراده تزویج داری، نظر جایز است پس تمسک به مفهوم شرط می‌شود.

قلت: شرط اراده تزویج، ارتباطی به بحث فعلی ندارد، مفهوم این شرط، این است که در غیر زمینه اراده تزویج نظر جایز نیست، ولی بعد از تحقق شرط و با وجود اراده تزویج، به چه مواضعی می‌توان نگاه کند و حد آن چقدر است؟ ربطی به مفهوم شرط ندارد و با مفهوم لقب باید اثبات کرد که نگاه به چه مواضعی جایز است و نگاه به غیر آن مواضع جایز نیست.

آقای حکیم، چون برای روایات خاصه مفهوم قائل نیستند لذا به عمومات جواز نظر تمسک می‌کنند و مانند صاحب جواهر نتیجه می‌گیرند که همه جای بدن به غیر از عورت که از خارج می‌دانیم حرمت نظر دارد و مسلماً استثناء شده است را می‌توان نگاه کرد.

نقد کلام مرحوم آقای حکیم

این مطلب آقای حکیم، با مبنائی که علماء از سابق پذیرفته‌اند مطابق نیست، چون اگر موردی که در کلام ذکر می‌شود، از باب ذکر مثال و یا مصداق مورد اختلاف، حکم آن بیان شود، قهرا حکم را از موارد دیگر نفی نمی‌کند. مثلاً شخصی در باره زید تردید دارد که مجتهد است یا نه؟ و افراد دیگر برایش روشن است. در این جا اگر به او گفته شود که زید مجتهد است، دلالت بر نفی اجتهاد از دیگران ندارد. نفی مفهوم لقب مربوط به این موارد است. ولی در جائی که متکلّم نمی‌خواهد یک مصداق را بیان کند و بلکه در مقام تحدید موضوع است، از نظر همه آقایان، مفهوم وجود دارد. مثلاً سوال می‌شود: «ما الذی لاینجّسه شی؟» و جواب داده می‌شود: «الکرّ» و یا در جواب از «ماء معتصم» گفته می‌شود «کرّ» در این جا منکرین مفهوم هم، چون در مقام تحدید است، قائل به مفهوم هستند، چون سؤال از یک مصداق نیست، بلکه سؤال از ضابطه است و حضرت ضابطه را بیان کرده‌اند، در بحث فعلی هم در بعضی از روایات چون حضرت در مقام بیان این هستند که شخص اگر قصد ازدواج دارد به چه مواضعی می‌تواند نگاه کند، لذا مفهوم دارد.