درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اقسام نکاح / اقسام احکام نکاح نسبت به منکوحه/

ادامه مساله 4:

«بالنسبة الی المنکوحة ایضاً ینقسم الی الاقسام الخمسة ...»

مرحوم سید بعد از این که اصل نکاح را به اقسام خمسه تقسیم می‌کنند می‌فرمایند: این تقسیم بالنسبة به منکوحه هم جاری است و در منکوحة (زن) هم پنج صورت متصور است.

مناسب بود که مرحوم سید همین تقسیم را بالنسبة به ناکح هم جاری می‌کردند و می‌گفتند در مرد هم پنج صورت متصور است.

مسأله 9 :

« یجوز أکل ما ینثر فی الاعراس مع الإذن و لو بشاهد الحال إن کان عاما فللعموم و إن کان خاصا فللمخصوصین و کذا یجوز تملکه مع الإذن فیه أو بعد الإعراض عنه فیملک و لیس لمالکه الرجوع فیه و إن کان عینه موجودا و لکن الأحوط لهما مراعاة الاحتیاط[1] ».

بررسی مسأله اعراض[2]

کلام مرحوم ایروانی[3]

ایشان در آخر کتاب البیع قبل از شروع به بحث، رساله‌ای دارند به نام «رسالة جمان السلک فی الاعراض عن الملک» که در آنجا می‌فرمایند: خروج شی‌ء از ید شخص، بر دو قسم است:

اختیاری و غیر اختیاری که در غیر اختیاری یا خود آن مملوک خارج می‌شود مثل صیدی که ملک شخص بوده و فرار می‌کند، یا اینکه غاصبی به قهر و غلبه از دست او می‌گیرد، و در خروج اختیاری که مالک به یکی از نواقل از تحت ید خودش خارج می‌کند و به دیگری منتقل می‌کند که اصل ملکیت در آن از بین نرفته و صفت مملوکیت در ملک باقی است و فقط مالک عوض شده است.

ایشان می‌فرمایند: در بحث اعراض این دو قسم مورد بحث نیست. بلکه مورد بحث در مسأله اعراض این است که شخص سلب ملکیت از خودش می‌کند بدون اینکه به دیگری نقل دهد. یعنی مورد بحث در باب اعراض این است که آیا همانطور که در باب حیازت نقل منشأ ملکیت است (برای خودش احداث ملکیت می‌کند.) در باب اعراض هم آیا با نفس سلب ملکیت از خود، آن ملک از تحت یدش خارج و مباح می‌شود یا خیر؟

البته فی الجمله در بعضی از اموال، این گونه است که با سلب ملکیت، مال مباح می‌شود. مثل باب عتق که با نفس سلب ملکیت از خود، عبد آزاد می‌شود. و یا مثل اوقاف عامه بنابر قولِ به تحریر که اگر مال را برای عموم وقف کند، آن مال از ملکیت او خارج می‌شود و هیچ مالکی نخواهد داشت.

بنابر این بحث در این است، همانطور که اگر انسان به عبد خود بگوید: «اعتقتک» آن عبد آزاد می‌شود، آیا اگر بگوید فلان مال را رها کردم، آن مال رها (مباح) می‌شود یا خیر؟

مرحوم ایروانی در ادامه می‌فرمایند: مثالهایی که برای مصادیق مسأله اعراض گفته شده است به غیر از یکی هیچ کدام مصداق مسأله اعراض نمی‌باشد.

بررسی مثال اول

صرف اینکه شخصی از ملک خودش منتفع نشود مال از تحت ید او خارج نمی‌شود. زیرا مراد از سلب ملکیت، اعراض عملیه صرف نیست. مثلاً اگر کسی با همسر (زن) خود قهر کرد و به او نفقه نپرداخت و هیچ گونه تمتع از او پیدا نکرد؛ بلا اشکال سلب زوجیت از او نکرده است، و به همین جهت احدی قایل نیست که این زن از زوجیت او خارج شده و حکم طلاق را دارد. پس صرف مسأله اعراض تکوینی و عدم انتفاع موضوع مسأله اعراض را درست نمی‌کند.[4]

بررسی مثال دوم: تملیک فعلی

انشاء تملیک به وسیله فعل به نحو معاطاة (تملیک فعلی) این هم ربطی به بحث مورد نظر در باب اعراض ندارد. مثلاً در عروسی‌ها که پول می‌ریزند روی سر عروس و

اشخاصی برمی‌دارند، اینها اعراض نیست؛ بلکه تملیک فعلی است. به این صورت که پراندن پول به قصد تملیک، انشایی است فعلی برای آخذ که البته مرحوم سید هم در اینجا می‌فرمایند: این تملیک فعلی گاهی عمومی است و همه می‌توانند استفاده کنند. و گاهی مخصوص به مدعوین است که در این صورت دایره تملیک خاص می‌شود و اگر این پول جلوی رهگذری بیفتد، نمی‌تواند از آن استفاده بکند.[5] پس این مثال هم از اعراض خارج است. زیرا این مثال تملیک به دیگران است به انشاء فعلی و حال این که مسأله اعراض صِرف سلب ملکیت از خود می‌باشد.

بررسی مثال سوم:اباحه انشایی

انشاء اباحه به وسیله فعل ـ مالک، ملک خود را مباح می‌کند برای دیگران و دیگران هم از این ملک مباح شده استفاده می‌کنند. در مهمانی‌های عمومی که دعوتی نیست، اباحه معاطاتی می‌باشد به این صورت که گذاشتن غذا جلوی شخص، به این معناست که برای او اباحه کرده و خوردن آن شخص هم به منزله قبول و استفاده از این اباحه است یا مثل سَبیل کردن آب و اباحه آن.

این هم مثال برای اعراض نیست. مسأله اعراض این است که شخص رأساً سلب ملکیت از خودش کند و به اینکه آیا شخص دیگری برمی‌دارد یا خیر؟ کاری ندارد.

مثال روشن برای مسأله اعراض

شخصی صیدی کرده است. مثلاً ماهی صید کرده است و به قصد این که از ملک خودش خارج کند (به انشاء خروج از ملکیت) صید را رها می‌کند، اینجا بحث پیش می‌آید که آیا با آزاد کردن این گونه، سلب ملکیت می‌شود یا خیر؟

مناقشه در کلام مرحوم ایروانی

اولاً:

اینکه ایشان بین میهمانی‌های عمومی و سَبیل کردن آب و امثال آن با نثار عِرس فرق می‌گذارند، ولی وجه آن معلوم نشد که به چه علت در نثار عرس انشاء تملیک است ولی در باب مهمانی‌های عمومی، انشاء اباحه است؟ فرقی بین این دو وجود ندارد تا بگوییم در نثار عرس ملک طرف مقابل می‌شود ولی در مهمانی که غذا می‌خورد، غذا در ملک دیگری

است، منتها اجازه تصرف دارد. مخصوصاً بعضی از چیزهایی که بر سر عروس می‌پاشند؛ مثل نُقل از قبیل مأکولات است و فرقی بین این مأکول بامأکولات در مهمانی‌های عمومی وجود ندارد.

نکته:

یکی از چیزهایی که در باب معاطات مقصود به الاباحة مطرح است، تملک است که شخصی مجاز باشد برای خودش تملک کند (البته این در کلام شیخ انصاری به وضوح بیان نشده است) پس ممکن است در هر دو مثال تملک مجاز باشد. کما این که در بسیاری از مهمانی های عمومی اشخاص تمام یا برخی از سهم خود از مأکولات را برای خانواده خود می برند.

ثانیاً:

این که ایشان می‌فرمایند مورد بحث در آنجا است که شخص اعتباراً از خودش سلب ملکیت کرده باشد و خیلی از مثال هایی که گفته شده خلط بین مسأله اعراض و مسائل دیگر است، درست نیست و معلوم نیست که مورد بحث منحصر باشد به مطلبی که ایشان می‌فرمایند. البته شخصی که از شیئی اعراض کرده گاهی به این صورت است که شخص ملکیت را برای خودش محفوظ نگاه داشته، که این البته خارج از موضوع اعراض است و صرف اینکه تکویناً بیرون انداخته، سبب نمی‌شود شخص دیگری بتواند آن مال را تملک کند.

ولی گاهی به این صورت است که شخص قطع علاقه کرده بدون این که به ذهنش خطور کرده باشد که از لحاظ شرعی با این کار سلطه شرعی نسبت به این مال زائل شده و از ملکش خارج می‌شود یا نه، و بدون این که این مال را در ملک خود باقی بداند، نسبت به آن بی‌تفاوت است به طوری که اگر کسی آمد آن مال را برداشت یقه او را نمی‌گیرد که چرا مال من را برداشتی؟ و حتی در ذهنش اصلاً ابقاء و اخراج ملکیت در عالم اعتبار نیست. بحث و نزاع در این گونه موارد است که آیا شارع مقدس با نفس اعراض و بدون انشاء سلب ملکیت، سلب ملکیت از شخص می‌کند یا خیر؟

به عبارت دیگر اگر بدون اینکه انشاء اخراج شده باشد و حتی شخص توجهی به اعتبار یا عدم اعتبار ملکیت نداشته باشد، آیا صرف سلب علاقه شخص نسبت به مال منشأ سلب ملکیت می‌شود یا خیر؟

عده‌ای قایل هستند که این مسأله هم داخل در بحث اعراض هست و وجهی ندارد ما اینها را از بحث خارج کنیم.

بعد از بیان بحث ایشان مختار خود را در مسأله ذکر نموده‌اند، یعنی با بنای عقلاء ادعای سلب ملکیت نموده‌اند، و اگر کسی هم در این بنا تشکیک کند، برخی با تمسّک به سیره متشرعه خواسته‌اند مطلب را اثبات کرده و جلوی استصحاب بقای ملکیت که در شبهات حکمیه هم آن را جاری می‌دانند را بگیرند. برخی هم به واسطه سه دلیل دیگر اعراض را از موارد سلب ملکیت دانسته‌اند: سیره و الناس مسلطون و روایات خاصه که بیان خواهد شد انشاء الله.