درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: نکاح / استحباب نکاح / تعبدی یا توصلی بودن نکاح

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه، ابتدا این بحث که آیا نکاح مستحب تعبدی است یا توصلی، مطرح می‌شود و سپس اقسام نکاح مورد بررسی قرار می‌گیرد که به مناسبت، معنای واجبِ مشروطِ و مطلق و بحث حرمت اقرار جانی نیز مطرح و مورد بررسی قرار می‌گیرد.

تعبدی یا توصلی بودن نکاح مستحب

مسأله3: « المستحب هو الطبیعة اعم من أن یقصد به القربة أو لا؟ نعم عبادیته و ترتب الثواب علیه موقوفة علی قصد القربة».[1]

بیان مسأله

می‌فرمایند نکاح که جزء مستحبات است ذاتاً، مستحب تعبدی نیست. بلکه مستحب توصلی است و قصد قربت یا عدم قصد قربت در تحقق غرضِ آن دخالت ندارد. مثل امر شارع مقدس به انفاق و دستگیری از ضعفاء که قصد قربت و یا عدم قصد قربت در تحقق غرض و مطلوبی که شارع بخاطر آن غرض، این اوامر را صادر کرده است، دخالت ندارد.

البته در تمام توصلیات اگر کسی قصد قربت کرد ثواب به او می‌دهند. و اگر قصد قربت نکرد ولو غرض حاصل است ولی ثواب نمی‌دهند. و اگر امر توصلی، شرط یک واجبی باشد با اتیان آن بدون قصد قربت، شرط حاصل است ولی برای حصول این شرط ثواب نمی‌دهند.

توضیح کلام مرحوم سید

از تعبیر مرحوم سید که می‌فرمایند: «نعم عبادیته و ترتب الثواب علیه موقوفة علی قصد القربة»[2] معلوم می‌شود که مرادشان از عبادت یعنی انجام دادن آنچه وظیفه عبد است. عبادت اصطلاحات مختلف دارد ولی مراد از عبادت در اینجا به معنای خضوع خاص (عبادت ذاتیه) که در مورد غیر خدا شرک محسوب می‌شود همانند به خاک افتادن و سجده کردن نیست، چون از جهت سنخ با هم فرق دارند و عبادت به این معنی با قصد قربت حاصل نمی‌شود.

مسأله4: «استحباب النکاح انما هو بالنظر الی نفسه و طبیعته و اما بالطواری فینقسم بانقسام الاحکام الخمسة»[3]

مرحوم سید بحث نکاح را به دو قسم تقسیم می‌کند:

قسم اول:

اصل نکاح ـ در مقابل سلب کلی فقدان ازدواج (عزوبت) که می‌فرمایند: اصل نکاح بالذات مستحب است ولی گاهی بالعرض جهاتی پیدا می‌شود که به سبب آن جهات، نکاحی که بالذات استحباب دارد، بالفعل حکم دیگری مانند واجب یا حرام یا ... پیدا می‌کند.

قسم دوم:

اقسام خاصه نکاح ـ اینطور نیست که یک اصل کلی داشته باشد تا بگوییم اصل، عبارت است از این که استحباب ذاتی داشته باشد مثلاً، بلکه بعضی از اقسامش حرمت ذاتی دارد و بعضی از آن استحباب ذاتی و بعضی کراهت، وجوب، اباحه ذاتی. آن وقت هر کدام بالعرض تفاوت‌هایی با هم دارند.

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی در اقسام نکاح

مرحوم آقای خوئی مطابق تقسیم مرحوم سید بحث نکرده‌اند بلکه از یک جهت ناقص بحث کرده‌اند ولو از جهت دیگر تفاصیلی داده‌اند. ایشان مثل مرحوم سید که دو تقسیم داشت: یکی برای اصل نکاح و دیگری هم برای قسم خاصی، مشی نکرده‌اند. از اول می‌فرمایند: بعضی از اقسام نکاح ذاتاً حرام است، بعضی ذاتاً واجب است الی آخر.

توضیحی پیرامون مسأله

1 ) مرحوم سید در ابتدا می‌فرمایند: در اثر طواری، نکاح به اقسام خمسه تقسیم می‌شود ولی بعد که تفصیل مطلب را ذکر می‌کنند احکام اربعه را ذکر می‌کنند و استحباب را نام نمی‌برند.

به نظر می‌رسد که علتش این باشد که مراد از بالنظر الی الطواری یعنی «بالنظر الی الطواری وجوداً و عدماً» که گاهی عناوین عرضیه در اصل نکاح نیست، و همان حکم ذاتی فعلی هم می‌شود و گاهی عناوین عرضیه در اصل نکاح وجود دارد و حکم ذاتی که استحباب است،

تبدیل می‌شود به یک حکم فعلی دیگری که مطابق آن ذات نیست. و این همان چهار قسم می‌باشد.

2 ) تقسیم ایشان به اقسام خمسه مطابق با احکام تکلیفیه است که پنج قسم می‌شود ولی در احکام وضعی پنج قسم نداریم. فقط صحت و بطلان یا نفوذ و عدم نفوذ است.

با اینکه این قسم مربوط به احکام تکلیفیه است بعضی از مثالها مربوط به وضع است. (مثل محرم که مثال زده‌اند به نکاح با محارم که جنبه بطلان دارد نه حرمت)[4] که علت آن را می‌توان به دو طریق توجیه کرد:

اول:

اگر قائل به حرمت تشریعی شدیم[5] (چنان که خیلی‌ها قائل هستند و در بعضی موارد هم فی الجملة روایت وارد شده است) در اینجا میگوییم اگر کسی در نکاح محارم نسبی یا سببی قصد حلیت بکند، نفس آن نکاح علاوه بر حرمت وضعی، حرمت تشریعی هم دارد ولو مباشرت نکرده و فقط قصدش این باشد که این زن (محرم سببی یا نسبی) همسر او است.

پس اشکال برطرف شد چون مقسم عبارت است از احکام تکلیفیه و این هم یک قسم آن میباشد و این که وضعاً هم باطل است منافات با این ندارد.

دوم:

بنابراینکه قائل به حرمت تشریعی نباشیم جواب این است که مقسم اعم از تکلیفی و وضعی است. پس جامع بین وضع و تکلیف است که به اقسام خمسه تقسیم می‌شود.

« فقد یجب بالنذر أو العهد أو الحلف و فیما اذا کان مقدمة لواجب مطلق» [6]

یکی از مواردی که نکاح وجوب پیدا می‌کند، موردی است که وجود مقدمی پیدا کند برای واجب مطلقی.

بررسی کلام مرحوم نائینی در واجب مشروط و مطلق

مرحوم نائینی می‌فرمایند[7] : واجب مشروط پس از حصول شرط، مطلق نمی‌شود، بلکه فعلی می‌شود و مشروط به آن شرط نیز باقی می‌ماند. مطلق آن است که بر بودن و نبودن شرط، متوقف نباشد.

بنابراین حصول شرط، شرطیت را از بین نمی‌برد. بلکه شرطیت دارد منتها شرط حاصل شده است. در علت و معلول نیز همین طور است که معلول بعد ازحصول علت نیز به علت خودش باقی و بر آن متوقف است.

اشکال

با توجه به مقدمه فوق عبارت مرحوم سید که می‌فرمایند: «وفیما اذا کان مقدمة لواجب مطلق» مورد اشکال است. زیرا این عبارت، واجب مشروطی که شرطش حاصل شده است را شامل نمی‌شود. پس اگر بجای واجب مطلق، واجب فعلی تعبیر می‌شد، بهتر بود.

دفع اشکال بنا بر مبنای مرحوم آخوند

مرحوم آخوند می‌فرمایند [8] : واجب مطلق و مشروط نسبی است، بنابر این اینطور نیست که نماز واجب مطلق باشد و یا حج واجب مشروط، بلکه نماز و حج هم واجب مطلق هستند و هم واجب مشروط. فقط بالاضافه فرق می‌کند. مثلاً نماز نسبت به وضو واجب مطلق است چون مشروط است. با توجه به این مبنا در بحث مقدمه واجب می‌فرمایند: بحث در این است که آیا مقدمه واجب مطلق از آن حیثیتی که اطلاق دارد، آیا واجب است یا واجب نیست؟ مثلاً نماز از ناحیه وضو اطلاق دارد یعنی وجوب نماز تقیدی به وضو ندارد. پس از ناحیه وضو، نماز واجب مطلق است. بنابر این مورد بحث این است که آیا وضو که مقدمه واجب مطلق است واجب است یا خیر؟

نتیجه اینکه بنابر مبنای آخوند نیازی به ذکر واجب مشروطی که شرطش حاصل شده است، نیست تا تعبیر به واجب فعلی بشود.

نقد کلام آخوند

این که گفته‌اند: مراد از مطلق، مطلق نسبی است و بالاضافة فرق می‌کند پس در بحث مقدمه واجب چون نماز از ناحیه وضو اطلاق دارد پس وضو واجب می‌شود، این حرف درستی نیست و چنین ملازمه‌ای وجود ندارد.

زیرا درست است که نماز از ناحیه وضو اطلاق دارد ولی صرف اضافی بودن کفایت نمی‌کند که مقدمه را واجب کند. بلکه باید فعلیت نیز درج بشود و نماز ما باید وجوب فعلی داشته باشد تا مقدمه آن که وضو است واجب بشود.

مقتضای تحقیق در حل اشکال

واجب مشروط در کلمات سابقین مثل صاحب معالم عبارت است از آن که «لایصح الخطاب الا مشروطاً»، واجب مطلق عبارت است از آنکه «یصح الخطاب من غیر اشتراط و تعلیق» پس اگر شرط واجبی حاصل شد، خطاب بدون تعلیق صحیح است و این واجب، واجب مشروط نیست. مثلاً اگر شخصی مستطیع شد شرط حج حاصل شده، پس خطاب بدون تعلیق صحیح است و شارع می‌گوید: حج بجا بیاور. بنابر این واجب مشروطی که شرطش حاصل شده باشد، چون علی وجه الاطلاق (من غیر تقیید) می‌شود ذکر کرد، همان واجب مطلق است.

نتیجه این که مراد مرحوم سید از واجب مطلق اصطلاح صاحب کفایه و امثال ایشان از متأخرین نیست، بلکه مراد همان واجب فعلی است که هم شامل واجب مطلق و هم شامل واجب مشروطی که شرط آن حاصل شده است، می‌شود.

ادامه مسأله 4:

«أو کان فی ترکه مظنة الضرر أو الوقوع فی الزنا و محرم آخر»[9]

این عبارت را«او الوقوع فی الزنا أو محرم آخر» دو نوع می‌شود معنا کرد:

اول: عطف باشد به ضرر یعنی مظنة الوقوع فی الزنا و محرم آخر

دوم: عطف باشد به خود مظنة یعنی أؤ کان فی ترکه وقوع الزنا أؤ محرم آخر که خود وقوع ، فاعل کان باشد.

قوله «مظنة الضرر»

مراد از ضرر در اینجا ضرر جانی است. آیا عرض و آبروی مؤمن را هم شامل می‌شود یا خیر؟ معلوم نیست که شامل آن نیز بشود. البته آن چه که مسلم است این است که ضرر مالی را شامل نمی‌شود.

دلیل حرمت اضرار جانی

بحث در این است که دلیل بر این که اضرار جانی حرام است، چیست؟ و این بحث را که در مقام اثبات اگر ظن یا شک یا احیاناً و هم داشتیم بر ضرر جانی، آیا حکم آنها هم حکم قطع است یا خیر؟ فعلاً مطرح نمی‌کنیم.

کلام مرحوم نائینی در لاضرر

ایشان می‌فرمایند: از روایات استفاده می‌شود که ضرر جانی یک اصل از اصول مسلّمه شرعی است که چیزهای دیگر را به آن تشبیه می‌کنند. مانند این روایت که می‌فرمایند: «الجار کالنفس غیر مضار ولا آثم»[10]

مناقشه در کلام مرحوم نائینی

مناقشه اول: این خیلی بعید است که اضرار به نفس بین مسلمین جزء ضروریات بوده و اضرار به همسایه جزء امور مخفی باشد. چون اصل این که آیا دلیل بر حرمت اضرار به نفس داریم یا نه؟ مورد بحث قرار گرفته است. پس چطور می‌شود که حرمت اضرار به نفس چنین وضوحی داشته و مسأله ضرر به همسایه مخفی باشد و مسلمین نمی‌دانستند که ضرر به همسایه در اسلام جایز نیست.

مناقشه دوم: مراد از نفس در اینجا یعنی خودش. پس نفس به معنای جسم مراد نیست. و از طرفی ظاهر روایت این است که خود شخص را مانند همسایه‌اش قرار داده و حال این که انسان اشکال ندارد به خودش ضرر مالی بزند و به غبن خودش حاضر شود. پس این که بگوییم راجع به خود شخص تنها ضرر جانی مراد است و راجع به همسایه‌اش اعم از ضرر مالی و جانی، با ظاهر روایت سازگار نخواهد بود.

بیان مفاد روایت

روایت در اینجا می‌خواهد بگوید همانطور که شخص نسبت به خودش طبعاً از ضرر مجتنب است از همسایه نیز در عالم تشریع اجتناب شده است و باید از اضرار او اجتناب کنی. زیرا شارع فرموده: همسایه را مثل خودت حساب کن و همانطور که طبعاً به خودت ضرر نمی‌زنی، به او هم ضرر نزن.

مثل اینکه شارع بگوید: ظن مانند قطع حجت است. حجت قطع، ذاتی است و جعلی نیست. شارع می‌خواهد بر ظن، جعلِ حجیت کند. ظن را تشبیه به قطع می‌کند و می‌فرمایند: همانطور که اگر قطع داشتید به یک مطلبی با مقطوع خودتان معامله واقع می‌کردید و ترتیب اثر (که ذاتی است برای قطع) می‌دادید، اگر ظن هم پیدا کردید، مانند قطع ترتیب اثر بدهید.

پس این روایت اصلاً دلالتی ندارد بر اینکه اضرار به نفس حرام است یا حرام نیست.