درس خارج فقه استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: جریان قاعده بعد از استبصار /تطبیقات فقهی /قاعده‌ی الزام

خلاصه مباحث گذشته:

بحث راجع به این بود که آیا مفاد قاعده‌ی الزام به نحو رخصت است یا به نحو عزیمت؟ و آیا نتیجه‌ی قاعده‌ی الزام در حق مخالفین، بعد از استبصارشان نیز نسبت به عقد و ایقاعی که در زمان ما قبل استبصار از مخالفین صادر شده است جاری و ساری است یا خیر؟ از مرحوم آقای حکیم نقل کردیم که ایشان فرمود: اساسا مفاد قاعده‌ی الزام حکم به صحت عقد یا ایقاع باطلی که از مخالفین صادر می‌شود، نیست؛ یعنی مخالف اگر طلاق بدعی انشاء ‌کند این طلاق باطل بوده و همسر وی هنوز نیز تحت علقه‌ی زوجیت وی باقی است. بله، مفاد قاعده‌ی الزام این است که شیعی می‌تواند مخالف را ملزم به معتقدش کرده و با همسر وی که طلاق بدعی داده شده است، ازدواج کند. این بحث نظیر استنقاذ مال کافر است؛ همان‌گونه که استنقاذ مال کافر به معنای الغاء ملکیت کافر نیست؛‌چرا که کافر، مالکِ اموال خویش است و عدم حرمت مال کفار به این معنا نیست که کافر بر اموال خود ملکیت ندارد، بلکه به این معناست که مسلِم می‌تواند بر مال کافر استیلاء پیدا کند به قصد تملک؛ وبالطبع وقتی مسلم چنین مالی را تملک کرد، دیگر کافر نسبت به آن ملکیتی ندارد. در مانحن فیه نیز وقتی شیعه با این زوجه مطلقه‌ی مخالف که به طلاق بدعی طلاق داده شده است ازدواج کند، دیگر این زن زوجه‌ی آن مخالف نخواهد بود؛ و اما قبل از این‌که فرد شیعی وی را به زوجیت خودش در آورد، این زن همچنان به زوجیت مخالف باقی است؛ کما این‌که در مثال استنقاذ نیز قبل از تصاحب و استیلاء مسلم، کافر همچنان مالک اموال خویش است.

نتیجه این‌که اگر مخالف مستبصر شده و ‌هنوز هیچ فرد شیعی با تمسک به قاعده‌ی الزام با زوجه‌ی مطلقه‌ی وی ازدواج نکرده باشد، حکم شرعی واقعی این مخالفِ مستبصر شده این است که زوجه‌ی وی همچنان در تحت علقه‌ی زوجیت وی باقی است و این شخص از این به بعد نیز دیگر مشمول قاعده‌ی الزام نخواهد بود؛ چرا که مستبصر شده و از مخالفین نیست؛ تا چه رسد به این‌که مخالفی همسرش را سه‌طلاقه بکند که از نظر امامیه اگر طلاق وی واجد شرائط طلاق باشد در حکم طلاق واحد بوده وحال که مستبصر شده و هنوز هم هیچ شیعی‌ای وی را الزام به مذهب باطلش نکرده است، حکم واقعی وی این است که طلاق او طلاق واحد بوده و رجعی محسوب می‌شود، فلذا احکام طلاق رجعی بر این طلاق بار خواهد شد.

مرحوم آقای حکیم فرمودند: از روایات قاعده‌ی الزام -روایت علی بن ابی‌حمزه (الزموهم بما الزموا به انفسهم[1] ) و صحیحه‌ی محمد بن مسلم (یجوز علی اهل کل ذی دین ما یستحلون[2] ) یا روایات «لاتترک بغیر زوج» و یا روایات «من دان بدین قوم لزمته احکامهم[3] » و امثال آن- بیش از این استفاده نمی‌شود که شیعی می‌تواند مخالف را به مذهب خودش الزام کند. اما این‌که طلاقِ فاسدِ صادر شده از مخالفین به دلالت این قاعده صحیح باشد، چنین نیست. و الا قول به این‌که مفاد قاعده‌ی الزام تصحیح طلاق فاسدی است که از مخالفین صادر می‌شود، غیر از این‌که قابل استفاده از روایات نیست، ‌در برخی موارد منشأ تهافت نیز می‌شود. به طور مثال اگر مخالف، عقد نکاحی با یک زن شیعیه انشاء کند که این عقد از منظر امامیه فاسد و از منظر عامه صحیح است، ‌خب بالاخره این عقد صحیح است یا فاسد؟ قول به این‌که عقد از حیث زوجه –که شیعی است- فاسد و از حیث زوج -که عامی است- صحیح است، قولی است باطل و بی‌معنا.

بله، ممکن است چنین توهم شود که مفاد طائفه‌ای از روایات قاعده‌ی الزام که عمدتا مرسله‌ی هیثم بن ابی المسروق (انه طلقها و ذلک دینه فحرمت علیه[4] ) بود، تصحیح طلاق فاسدی است که از مخالفین صادر می‌شود؛ لکن روایت ابن ابی‌المسروق هم سندا و هم دلالتا مخدوش است که در جلسه‌ی سابق به این مطلب اشاره شد.

0.1بررسی نظر آقای خوئی در مورد جریان قاعده‌ی الزام نسبت به بعد از استبصار

مرحوم آقای خوئی در منهاج الصالحین و در صراط النجاة اشاره‌هایی راجع به این مطالب کرده‌اند لکن بدون ذکر دلیل، که به دنبال به دست آوردن مبنای ایشان از لابلای اشارات مذکور هستیم. ایشان صفحه ۳۴۱ از جلد ۱صراط النجاة در جواب استفتاء از حکم رجوع مخالفی که همسرش را سه‌طلاقه کرده و سپس مستبصر می‌شود، قائل به جواز گشته‌اند. در صفحه‌ی ۳۸۹ از جلد ۳ نیز از ایشان استفتائی شده است که جواب ایشان متضمن توضیحی است که جالب است. متن استفتاء و جواب چنین است: س ۱۱۶۵: العامي إذا طلق زوجته ثلاثا في مجلس واحد، وكانت زوجته امامية فإذا استبصر جاز له الرجوع لها بلا عقد، على ما هو المذكور في صراط النجاة (ج 1) (س 941) من دون تعليق من ((جنابكم الشريف)) وهذا يعني بطلان الطلاق واقعا، وعليه فإذا لم يستبصر وأراد الرجوع وكانت الزوجة الامامية راضية بذلك، فهل لهما ذلك بلا عقد جديد، ولا اشتراط أن ينكحها غيره، باعتبار ان الطلاق باطل واقعا، حسبما يستفاد من جواب السؤال الاول؟

از آنجا که چنین فرض شده است که طلاق مذکور فاقد شرائط صحت نیز می‌باشد -مثلا ‌در حضور شاهدین عدلین نبوده است-، آقای خوئی در جواب فرموده‌اند: مقتضی النصوص الواردة‌ فی المقام حصول البینونة بالطلاق المذکور الذی اوقعه المخالف و لکن موردها کون المطلق معتقدا بصحة ذلک الطلاق و ظاهره انه مستمر علی مذهبه و اما بعد الاستبصار فیترتب علی الطلاق المذکور ما هو مقتضی مذهب الامامیة من فساده، ‌حیث لایبقی للمطلق التزام دینی بصحته. یعنی مادامی که این شخص از مخالفین است، طلاق صحیح است؛ لکن به مجرد این‌که مستبصر شد، این طلاق باطل خواهد شد.

0.1.1اشکال؛ غرابت جواب مرحوم خوئی

این که «طلاق قبل از استبصار صحیح باشد و زوجه‌ی شیعه‌ی این مخالف با این‌که معتقد به بطلان این طلاق است نتواند به زندگی با وی ادامه دهد و به مجرد استبصار شوهر، نفس راحتی کشیده و بگوید: الحمدلله با استبصار همسرم حکم به صحت طلاق الغاء شد»، خالی از غرابت نیست.

و اما این‌که گفته شود: «مقام نظیر بیع فضولی است به این‌که از حین استبصار به نحو کشف انقلابی و یا کشف حکمی -و نه کشف حقیقی- کشف می‌شود که طلاق مذکور از ابتداء صحیح نبوده است؛ نظیر بیع فضولی که گفته‌اند اجازه‌ی مالک کشف انقلابی یا کشف حکمی –ونه کشف حقیقی- می‌کند از صحت بیع از همان ابتداء، به این معنا که بیع فضولی تا کنون واقعا باطل بوده است، لکن پس از این حکم به صحت عقد از همان انشاء ‌بیع فضولی می‌شود»، خلاف ظاهر بوده و ادله مساعدت با چنین معنایی نمی‌کنند.

لذا انصاف این است که فرمایش آقای حکیم فرمایش متینی است، به این‌که: روایات مذکوره بیش از این اقتضاء نمی‌کند که شیعی می‌تواند مخالف را به اعتقادش الزام کند. روشن است که از عبارت «الزموهم بما الزموا به انفسهم» بیش از ترخیص در الزام استفاده نمی‌شود؛ چرا که روایت در مقام توهم حظر است. کما این‌که در «یجوز علی اهل کل ذی دین ما یستحلون» نیز بعید نیست بیش از این استفاده نشود که جائز است مخالف را به اعتقادش محکوم کرد – چرا که سوال شده بود «سألته عن الاحکام؟» وسپس حضرت فرموده بودند: «قال یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون»-. اما این‌که از روایات صحت طلاق فاقد شرائط از جانب عامی استفاده شود، دلیلی ندارد.

0.2نظر آقای سیستانی؛ صحت طلاق مخالف حتی به لحاظ بعد از استبصار طبق قاعده‌ی اقرار

آقای سیستانی فرموده‌اند:‌ به نظر ما از آنجا که شخص غیر شیعی معتقد به صحت این طلاق فاسدِ از منظر امامیه است، ‌طبق قاعده‌ی اقرار این طلاق واقعا صحیح بوده و حتی استبصار نیز دردی را دوا نکرده و موجب بطلان طلاق نخواهد شد و زوجه‌ی وی ولو از شیعیان بوده و معتقد به بطلان این طلاق باشد، حق زندگی با همسر عامی خود را ندارد. البته بار کردن آثار تعدد طلاق –مثل نیاز به محلل برای ازدواج مجدد با این زوجه- بعد از استبصار بحث دیگری است، لذا عامی بعد از استبصار اگر بخواهد بدون محلل به همسرش رجوع کند، مشکلی ندارد؛ چرا که قاعده‌ی اقرار دلالت بر مترتب کردن آثار تعدد طلاق ندارد، بلکه صرفا آمر به ترتب آثار صحت طلاق است. فلذا قائلیم اصل طلاق صحیح است، اما آثار تعدد -همچون احتیاج به محلل- چون از آثار صحت طلاق نبوده و از ‌آثار تعدد طلاق است، بر طلاق مذکور مترتب نمی‌شود.

0.2.1عدم جریان قاعده‌ی اقرار در «الصحیح عندنا و الباطل عندهم»

واما نظر آقای سیستانی در کتاب قاعده الالزام، در مورد شخص عامی‌ای که ابتداء همسرش را سه‌طلاقه کرده و سپس بدون این‌که مستبصر شود و از روی بی‌مبالاتی نسبت به فقه عامه و معتقداتش بار دیگر زوجه‌اش را بدون تخلل محلل به عقد خویش درآورده است، این است که: «در حکم کردن به بطلان عقد جدید بر طبق مذهب این فرد عامی، احتیاط می‌کنیم؛ چرا که قدر متیقن از قاعده‌ی اقرار این است که اگر از جانب اهل عامه عقد یا ایقاعی که از منظر امامیه باطل و از منظر آنان صحیح است صادر شود، شیعیان می‌توانند حکم به نفوذ آن عقد و ایقاع کنند».

از روایات نیز بیش از این استفاده نمی‌شود که «الصحیح عندهم و الباطل عندنا» نفوذ دارد؛ چرا که ظاهر از تعبیری چون یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون این است که آن‌چه واقعا حلال نیست و عامه آن را حلال می‌شمارند -و نه بر عکس- نافذ است. لذا مانحن فیه که بحث از انشاء عقد جدید بعد از سه‌طلاقه کردن است از مصادیق کبرای مذکور نیست؛ چرا که این عقد از منظر فقه امامیه حلال واقعی و صحیح -زیرا عقد جدید بعد از طلاق ثلاثی که در مجلس واحد رخ می‌دهد موقوف به محلل نیست- و از منظر مخالفین حرام و فاسد است –چرا که عامی عقد جدید بعد از طلاق ثلاث در مجلس واحد را موقوف به تخلل محلل می‌داند؛ لکن مع ذلک از روی عدم مبالات به فقه عامه و به دلیل علاقه‌ی مفرط به همسرش اقدام به انشاء عقد جدید می‌کند بدون این‌که تخلل به محللی رخ داده باشد-؛ فلذا مشمول الزموهم بما الزموا به انفسهم نمی‌باشد؛ کما این‌که مشمول «طلاق علی غیر السنة» نیز نمی‌باشد، زیرا که مفاد این تعبیر نیز الزام عامی به طلاق باطلی است که نزد مخالفین صحیح است.

البته ایشان فرموده‌اند: جریان قاعده‌ی اقرار در چنین فرضی –یعنی عقد و ایقاعی که الباطل عندهم و الصحیح عندنا می‌باشد نه الصحیح عندهم و الباطل عندنا- خالی از وجه نیست؛ بدین معنا که می‌توان مخالف را بر مذهب خودش اقرار و تثبیت کرده و به وی گفت «این عقد ولو از منظر امامیه صحیح است، لکن از منظر فقه عامه باطل است» تا در نتیجه اگر زوجه‌ی این عامی شیعیه باشد بتواند از باب اخذ به قاعده‌ی اقرار از همسر عامی خود جدا شده و با شخص دیگری ازدواج کند؛ هر چند عقد جدید از منظر فقه شیعه صحیح بوده باشد. منتهی ایشان جزم به این مطلب را مشکل دانسته و لذا در چنین فرضی احتیاط واجب به عدم اجرای قاعده‌ی اقرار کرده‌اند. این محصل فرمایش آقای سیستانی است.

1تطبیق آراء بر دو فرع فقهی در منهاج الصالحین

دو فرع فقهی در منهاج وجود دارد که آن‌ها را بر اساس انظاری که نقل کردیم مطرح می‌کنیم. عمدتا نظر آقای حکیم بود مبنی بر این‌که قاعده‌ی الزام دلالت بر تصحیح عقد فاسد صادر از مخالفین نیست تا چه رسد دلالت بر فساد عقد صحیح کند. بله، مادامی که منشئ عقد یا ایقاع از مخالفین باشد، شیعه مجاز است وی را به مذهب خودش الزام کرده و به عامی بگوید این طلاق از نظر عامه صحیح است لذا من با همسر تو ازدواج می‌کنم، و بالطبع با این ازدواج جدید حکم به زوال زوجیت بین عامی و زوجه‌اش خواهد شد.

نظر دوم از مرحوم آقای خوئی بود که فرمودند: قبل از استبصار عقدی که از منظر امامیه باطل است، چون از مخالفی صادر شده است که معتقد به صحت این عقد است، واقعا صحیح است لکن مادامی که وی مستبصر نشده است. و اما بعد از استبصار حکم به فساد این طلاق غیر شرعی خواهد شد و اگر طلاق واقع شده طلاق ثلاث در مجلس واحد بوده باشد بعد از استبصار دیگر نیازی به محلل نیست.

نظر سوم از آقای سیستانی بود مبنی بر این‌که: عقد و ایقاعی که از منظر امامیه فاسد و از منظر عامه صحیح است، در صورت صدور از عامی واقعا صحیح خواهد بود و استبصار متأخر منشئ هیچ تاثیری در تغییر این حکم ندارد؛ بلکه حتی عقدی که از منظر عامی باطل است، ولو از منظر امامیه صحیح باشد، واقعا باطل خواهد بود[5] ؛ منتهی ترتب آثار جنبی، مثل آثار تعدد طلاق، ربطی به قاعده‌ی اقرار ندارد؛ فلذا مادامی که عامی مستبصر نشده باشد، حساب جداست؛ اما اگر وی مستبصر شود اشکالی ندارد که گفته شود زوج شیعه شده است، نهایتا این‌که طلاق مذکور بنابر قاعده‌ی اقرار صحیح است، لکن ترتب آثار تعدد طلاق -یعنی موقوف بودن عقد جدید به تخلل محلل- محتاج دلیل است.

1.1فرع اول؛ جواز ازدواج شیعی با زوجه‌ی یک مخالف که عقدشان بدون شهادت عدلین بوده است

ما این سه نظر را بر دو فرعی که در منهاج الصالحین مرحوم آقای خوئی و آقای سیستانی آمده است، مطرح می‌کنیم[6] . فرع اول در‌ منهاج الصالحین مرحوم آقای خوئی جلد 1 صفحه 423 به این صورت آمده است: یعتبر الإشهاد فی صحة النکاح عند العامة و لایعتبر عند الامامیة و علیه فلو عقد رجل من العامة علی امرأة بدون اشهاد بطل عقده و علیه یجوز للشیعی ان یتزوجها بقاعدة الالزام[7] .

1.1.1اشکال اول؛ نقاش موضوعی و حکمی (آقای سیستانی)

1.1.1.1نقاش موضوعی؛ عدم بطلان عقد بدون شهادت عدلین نزد مالکیه

آقای سیستانی در منهاج الصالحین[8] ابتداء نقاش موضوعی کرده و فرموده‌اند: این‌طور نیست که عامه نکاح بدون شهادت عدلین را باطل بدانند: العامة اختلفوا فی ذلک فمنهم من وافق الامامیة‌ فی ذلک و منهم من ذهب الی فساد النکاح بدون الاشهاد و هم الحنفیة و الشافعیة و الحنابلة، و منهم من ذهب الی فساده بدون الاعلان و هم المالکیة. یعنی این‌که مالکیه عقد ازدواجی که مخفیانه باشد را باطل می‌دانند و لو این‌که دو شاهد عادل نیز ووجود داشته باشد، لکن همین که این عقد سرّی باشد -مثل این‌که به دو شاهد عادل بگویند قول دهید به کسی خبر ندهید و این مطلب همین جا امانت بماند- موجب بطلان عقد است؛ و لکن اگر عقد ازدواج علنی باشد و لو شاهدین عدلین نیز وجود نداشته باشد چنین عقدی خالی از اشکال است. لذا تا اینجا بطلان عقد نکاح بدون شهادت عدلیل قول حنفیه و شافعیه و حنابله خواهد بود و نه قول همه‌ی عامه.

1.1.1.2نقاش حکمی؛ عدم جواز اجرای قاعده‌ی الزام در جمیع صور

سپس ایشان فرموده‌اند: قائلین به فساد نیز دو گروه هستند: گروهی که قائلند عقد‌هایی که فساد و عدم فساد آن‌ها مورد نزاع فقهاء می‌باشد و لو این‌که ما قائل به فساد آن عقد باشیم، لکن هیچکس حق ازدواج با چنین زنی را ندارد الا این‌که شوهرش وی را طلاق دهد. نظیر احتیاط‌های واجب که در بین فقهاء امامیه مرسوم است. به طور مثال ‌بناء ‌بر احتیاط واجب، ازدواج دختر باکره بدون اذن شوهر اشکال دارد، و هیچکس نمی‌تواند با چنین دختری ازدواج کند. احتیاط واجب شمشیر دو لبه است، یعنی شاید عقد صحیح باشد و شاید باطل. بعد آقای سیستانی به آقای خوئی در کیفیت جریان قاعده‌ی الزام در این فرض اشکال کرده‌اند که چگونه می‌توان قاعده‌ی الزام در این فرع فقهی را اجراء کرد؟! ‌فرض این است که شوهر عامی و لو معتقد به فساد این عقد است لکن معتقد است که در مواردی که فساد و صحت عقد مورد اختلاف فقهاء می‌باشد، کسی قبل از طلاق دادنِ شوهر (یعنی شخصی که این زن را به عقد او در آورده‌اند) حق ازدواج با این زن را ندارد؛ حال چگونه شیعی می‌تواند با این زن ازدواج کند؟! عبارت منهاج چنین است: «يصح لدى الإمامية النكاح من غير إشهاد، ولكن العامة اختلفوا في ذلك، فمنهم من وافق الإمامية في ذلك، ومنهم من ذهب إلى فساد النكاح بدون الاشهاد، وهم الحنفية والشافعية والحنابلة، ومنهم من ذهب إلى فساده بدون الاعلان، وهم المالكية، ولكن القائلين بفساده على طائفتين: فمنهم من يرى في الأنكحة التي اختلف الفقهاء في صحتها وفسادها كالعقد المذكور أنه ليس لأحد أن يتزوج المرأة قبل أن يطلقها المعقود له أو يفسخ نكاحها، وهؤلاء هم المالكية وأكثر الحنابله، فإذا كان الزوج من هؤلاء لم يمكن الزواج بالمرأة قبل أن يطلقها أو يفسخ نكاحها».

بله، گروه دوم کسانی هستند مثل شافعیه و حنفیه که قائلند قول به فساد عقد بدین معناست که ازدواج دیگران با این زن منعی ندارد و لو این‌که قبل از طلاق آن شخص اول باشد. لذا اگر شوهر حنفی یا شافعی بوده و بدون اشهاد عدلین با زنی ازدواج کرد و این زن نیز از هم‌مسلکان وی بود، این عقد ازدواج به نظر طرفین فاسد بوده فلذا بر دیگران جائز است با این زن ازدواج کنند بدون این‌که انشاء عقد موقوف باشد به طلاقِ مرد اول. آقای سیستانی می‌فرمایند: در چنین فرضی ما نیز قبول داریم که شیعی می‌تواند با این زن ازدواج کند چرا که خواهد گفت طبق معتقد شما عقد نکاح شما فاسد است. «ومنهم من يرى في الأنكحة المختلف فيها أنه يجوز الزواج من المرأة من غير حاجة إلى فسخ أو طلاق، وهؤلاء هم الشافعية والحنفية. فمتى كان الزوج منهم فالأظهر جواز الزواج بالمرأة بعد انقضاء عدتها إذا كانت ممن تجب عليها العدة عندهم إقرارا للزوج على مذهبه».

پس آقای سیستانی همان چیزی را که در کتاب قاعده‌ی الزام‌شان احتیاط کرده و فرموده‌اند در مواردی که به نظر ما صحیح و به نظر مخالفین فاسد است، احتیاط واجب می‌کنیم که آثار فساد را مترتب کنیم؛ در منهاج الصالحین فتوی داده‌اند که وقتی خودِ مخالف عقد را باطل می‌دانند، می‌توان «اقرارا للزوج علی مذهبه» که قائل به بطلان این عقد و جواز ازدواج با این زن است، با این زن ازدواج کرد؛ و ما در چنین فرضی چه کار داریم که عقد طبق فقه امامیه صحیح است ولو این فرد عامی آن‌ را به خاطر نبود شهادت عدلین باطل می‌داند.

1.1.1.2.1تفاوت نظر آقای سیستانی در کتاب قاعده‌ی الزام و کتاب منهاج الصالحین

آقای سیستانی در کتاب قاعده‌ی الزامشان گفته‌اند: ما قاعده‌ی اقرار را در فرضی که عقدی از منظر امامیه باطل و از منظر عامه صحیح است، جاری و ساری می‌دانیم؛ اقرارا له علی مذهبه. اما تطبیق قاعده‌ی اقرار در عقدی که از منظر امامیه صحیح و از منظر عامه باطل است، شبهه داشته و بنابر احتیاط واجب قائلیم این عقد باطل نیست.

لکن ایشان در این فرع فقهی از کتاب منهاج الصالحین قاعده‌ی اقرار را بدون هیچ شبهه‌ای در فرض دوم نیز جاری کرده و فرموده‌اند: چون شوهر اول این عقد ازدواج را که بدون شهادت عدلین بوده است، باطل می‌دانست -و لو منِ شیعه این عقد را صحیح می‌دانم- می‌توانم با همسر وی ازدواج کنم و لو قبل از طلاق دادن او.

ایشان در کتاب قاعده‌ی الزام فرموده‌اند این‌که بخواهیم با قاعده‌ی الزام یا قاعده‌ی اقرار آن‌چه را که فی علم الله صحیح است فاسد کنیم، درست نیست؛ چرا که مورد قاعده‌ی الزام، الزام مخالفین است به عقد و ایقاع باطلی است که از منظر آنان صحیح است نه الزام آنان به فساد عقد و ایقاع صحیحی که از منظر آنان فاسد است. تعبیر ایشان چنین است: وبعباره اخری: مورد قاعده الالزام الزامهم بصحة ما هو فاسد عندنا لا الزامهم بفساد ما هو صحیح عندنا ودر ادامه آورده‌اند: و اما قاعدة الاقرار فبما انه اقرارهم یؤول الی فساد مثل هذا التزویج بغیر إشهاد فللتمسک بهذه القاعدة لاثبات الفساد وجه و ان کان الجزم به محل تامل فلابد من الاحتیاط فی هذا المورد[9] .

این‌که گفته شود: «شوهر اول (که از عامه است)، ازدواج بدون إشهاد عدلین را -که از منظر امامیه خالی از اشکال است- فاسد می‌داند، و قاعده اقرار دلالت بر آن دارد که چون این عقد از مخالف معتقد به فساد عقد صادر شده است، ما نیز می‌گوییم این عقد نسبت به این فرد عامیِ مخالف فاسد بوده و نتیجتا ازدواج با همسر وی جائز خواهد بود» خالی از وجه نیست لکن از آنجا که جزم به چنین مطلبی محل تامل است ناچاریم احتیاط کنیم.

و لابد ایشان بعدا فکر کرده و جزم به این مطلب پیدا کرده و در کتاب منهاج الصالحین بدون احتیاط قاعده‌ی اقرار را در فرض دوم نیز اجراء کرده‌اند.

1.1.2اشکال دوم؛ عدم جزم به جریان قاعده‌ی الزام در موارد الصحیح عندنا و الباطل عندهم (استاد)

انصافا جزم به جریان قاعده‌ی الزام در این موارد (الصحیح عندنا و الباطل عندهم) مشکل است. بله، ممکن است مرحوم خوئی تمسک کنند به روایاتی که دلالت داشتند بر این‌که «انها لاتترک بغیر زوج» تمسک کرده و بگویند شوهر اول که قائل به بطلان عقد است -و لو این‌که فرد شیعی آن را صحیح بداند- و این زن را رها می‌کند. اگر فرد شیعی نیز نتواند با وی ازدواج کند لازم می‌آید که این زن بی‌شوهر بماند. لکن این تمسک مخدوش است چرا که این روایات در مورد مطلقه‌ی علی غیر السنة وارد شده بود، فلذا نمی‌توان از این روایات قاعده‌ی عامه‌ای تحت عنوان «ان المرأه لاتترک بغیر زوج» استفاده کرد که بر تمام موارد تطبیق شود.

1.2فرع دوم؛ اخذ نفقه‌ی طلاق از جانب مطلقه یائسه

فرع دوم[10] : آقای خوئی فرموده‌اند: «تجب العدة على المطلقة اليائسة أو الصغيرة بعد الدخول بهما على مذهب العامة و لا تجب على مذهب الخاصة، و على ذلك فهم ملزمون بترتيب أحكام العدة عليها بمقتضى القاعدة المذكورة. و عليه فلو تشيعت المطلقة اليائسة أو الصغيرة خرجت عن موضوع تلك القاعدة، فيجوز لها مطالبة نفقة أيام العدة إذا كانت مدخولا بها و كان الطلاق رجعيا و ان تزوجت من شخص آخر[11] »

عامه می‌گویند: اگر مطلقه پیرزن هفتاد ساله نیز باشد، نگه داشتن عده بر وی واجب است، بر خلاف شیعه که وجوبی برای عده نگه داشتن یائسات قائل نیست. آقای خوئی فرموده‌اند اگر این مطلقه‌ی یائسه شیعه شود می‌تواند بدون انقضاء عده با یک شیعی ازدواج کند و البته می‌تواند نفقه‌ی ایام عده را از شوهر مخالفش مطالبه کند.

1.2.1عدم جواز ازدواج با مطلقه‌ی یائسه در مدت عده (آقای سیستانی)

آقای سیستانی فرموده‌اند: فإذا كان الزوج عاميا فطلق زوجته الصغيرة أو اليائسة وكان مذهبه ثبوت العدة عليها أقر على ما يراه في مذهبه من أحكامها كفساد العقد على أختها خلال فترة العدة، وكذا سائر من يحرم عندهم نكاحها جمعا. والأحوط لزوما للإمامي أن لا يتزوجها قبل انقضاء عدتها، وأن لا تتزوج هي قبل ذلك وإن كانت إمامية أو صارت كذلك، كما أن الأحوط لها أن لا تأخذ نفقة أيام العدة من الزوج وإن فرض ثبوت النفقة لها على مذهبه إلا تطبيقا لقاعدة المقاصة النوعية مع توفر شروطها[12] .

ایشان بحث را از وجوب پرداخت نفقه خارج کرده و توسعه داده‌ و فرموده‌اند: نفقه تابع قانون مقاصه نوعیه است که شرائط خودش را دارد. فلذا ایشان بحث را به احکام دیگر منتقل کرده و گفته‌اند: اگر شوهر عامی که زوجه‌ی یائسه‌اش را طلاق داد، قبل از انقضاء عده‌ی زوجه مطلقه با خواهر وی ازدواج کند، هر چند این ازدواج از منظر امامیه صحیح است -چرا که مطلقه‌ی یائسه از منظر فقه امامیه عده ندارد-، از آن‌جا که این فرد معتقد به بطلان ازدواج با خواهر مطلقه‌ی یائسه در ایام عده است، وی را ملزم به بطلان این عقد جدید می‌کنند. واما ایشان راجع به این مطلقه‌ی یائسه نیز فرموده‌اند: احتیاط لازم این است که حتی امامی نیز قبل از انقضاء عده‌ی مطلقه‌ی یائسه با وی ازدواج نکند و اگر خود این مطلقه نیز از امامیه است احتیاط واجب است که قبل از انقضاء عده با دیگران ازدواج نکند!!! چون شبهه این است که قاعده‌ی اقرار دلالت بر اقرار شوهر اول بر مذهبش داشت.

1.2.1.1اشکال؛ خالی از وجه بودن این ادعا (استاد)

به نظر ما این مطلب ایشان هیچ وجهی ندارد. این مطلقه‌ی یائسه یا امامیه است و یا از عامه است. اگر از امامیه باشد چه لزومی دارد با خود بگوید: شوهر سابقم مرا در عده‌ی خود می‌داند؟! می‌داند که می‌داند، ‌به او چه ربطی دارد؟! مذهب شوهر عامی او فاسد است. و اما اگر از عامه باشد، ‌او نیز همانند شوهرش معتقد به لزوم عده نگه داشتن است، لکن رجل شیعی که معتقد به این مطلب نیست، چه اشکالی دارد طبق مذهب امامیه برود و با آن زن ازدواج کند؟

1.3رای مختار؛ عدم دلالت روایات بر تصحیح عقدِ فاسدِ صادر شده از مخالفین و رخصت بودن قاعده

خلاصه عرض ما امروز این است که اقوی همانی است که مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند که قاعده‌ی الزام هیچ دلالتی بر تصحیح عقد فاسدی که از مخالفین صادر می‌شود، ندارد بلکه فقط دلالت بر آن دارد که ‌ما می‌توانیم مخالف را الزام کنیم به آثار صحیح بودن عقد مادامی که مخالف مستبصر نشده است.

واما راجع به رخصت یا عزیمت بودن نیز عرض کردیم که اگر شوهر عامی زوجه‌ی شیعی خود را به شکلی طلاق دهد که از منظر فقه امامیه باطل است، اشکالی ندارد این زن بگوید این طلاق به نظر من باطل است لذا می‌توانم با همسرم عقد جدید بخوانم. بله، جدا شدن از این شوهر جائز است بلاشک، لکن این زوجه مجبور به جدائی نیست؛ پس مفاد ادله رخصت است و نه عزیمت و ما دلیلی بر عزیمت بودن نداریم.

هذا تمام ما تمکنّا من القائه فی بحث قاعدة ‌الازام و لیس تمام الکلام فی ذلک.

و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.