درس خارج فقه استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: روایت علی بن ابی‌حمزه بطائنی /مستند قاعده‌ی الزام /قاعده‌ی الزام

خلاصه مباحث گذشته:

بحث راجع به قاعده‌ی الزام بود که عرض کردیم این قاعده بین متاخرین مشهور شده است هر چند در کلمات شهید ثانی و همینطور صاحب حدائق در بحث طلاق، مطالبی ذکر شده است؛ اما یک قاعده‌ی عامه‌ای از کلمات بزرگان فهمیده نمی‌شود.

1بررسی آراء فقهاء راجع به قاعده‌ی الزام

بله، مرحوم فاضل نراقی در مستند الشیعة این مطلب را تکرار کرده و به عنوان قاعده‌ای عامه پذیرفته است. ایشان حتی در بحث میتی که از مخالفین است، تمسک به این قاعده نموده و فرموده است: شیعی می تواند میتِ سنی را به کیفیتی که نزد اهل سنت صحیح است غسل بدهد، از باب الزموهم ما الزموا به انفسهم.

مرحوم آقای خوئی در بحث غسل میت به ایشان اشکال کرده و می‌فرماید: مقام، مقام اجراء قاعده‌ی الزام نیست؛ چرا که میت امکان الزام به شیئی را ندارد؛ زیرا این انسان حی است که الزام وی به شیئی ممکن است. ودر بحث تغسیل میت، تکلیفی وجود دارد که عبارت است از غسل شرعی واجد شرائط، که دیگران مکلف به آن هستند و لو از شیعه باشد؛ لکن میت قابلیت الزام به چیزی ندارد تا بخواهیم با قاعده‌ی الزام حکم به تجویز تغسیل میت عامی بر طبق فقه عامه کنیم.

اشکالی که بایسته بود مرحوم آقای خوئی به آن جواب دهند، این است که: مستند مرحوم آقای خوئی بر قاعده‌ی الزام صحیحه‌ی محمد بن مسلم است (سألته عن الاحکام قال یجوز علی اهل کل ذی دین ما یستحلون) و نه روایت علی بن ابی‌حمزه (الزموهم ما الزموا به انفسهم) که بخاطر علی بن ابی‌حمزة بطائنی ضعف سندی دارد؛ بنابر این مستند این قاعده طبق مختار ایشان خالی از لفظ الزام است؛ فلذا مناسب بود ایشان جوابی دهند که طبق مبنای خودشان تام باشد نه این‌که صرفا جوابی جدلی را ذکر کنند.

صاحب جواهر هم در موارد متعدده‌ای این قاعده را مطرح می‌کند؛ لذا از کلام ایشان یک قاعده‌ی عامه استفاده می‌شود. حتی ایشان می‌فرماید: نظری وجود دارد به این‌که اگر عملی در فقه عامه از موجبات حد قتل بود، حاکم شیعی با استناد به قاعده‌ی الزام‌ (الزموهم بما الزموا به انفسهم) می‌تواند حد قتل را بر عامی اجزاء کند؛ با اینکه وی طبق فقه شیعه این مطلب را موجب قتل نمی‌داند[1] . ایشان این نظر و رأی فقهی را رد نمی‌کنند.

البته ایشان جریان قاعده الزام در مورد غیر شیعه را قبول کرده است. و راجع به فرق شیعه یعنی مقلدین فقهاء بحث می‌کند که آیا قاعده الزام را می‌توان اجراء کرد یا خیر؟ به طور زید که از مقلدین مجتهدی است که معتقد به بطلان فلان عقد است، با عمروی که مقلد مجتهدی است که قائل به صحت عقد است، در تحقق و لزوم عقد نزاع دارند. آیا زید می‌تواند به عمرو بگوید: مرجع تقلید شما این عقد را صحیح و لازم می داند و وی را ملزم به لزوم عقد کند به استناد قاعده‌ی الزام؟! خود ایشان نپذیرفته و فرموده است: فلو ترافع مقلدة مجتهد مثلا یری الصحة عند مجتهد یری البطلان حکم علیهم بمقتضی مذهبه و لیس له الزامهم بما وقع منهم من التقلید فتامل جیدا. این مطلب در ذهن برخی مثل آقای سیستانی احتمال این مطلب را ایجاد کرده است که قولی وجود دارد به اجراء قاعده‌ی الزام در مورد مقلدین مراجع مختلف شیعه.

مرحوم آشیخ حسن کاشف الغطاء که از فقهاء بزرگ بوده در انوار الفقاهة قاعده‌ی الزام را مطرح کرده و فروعی در رابطه با اجزاء این قاعده ذکر کرده‌اند که ان شاء الله در مباحث آتی متذکر این فروع خواهیم شد؛ لکن ایشان نیز خیلی متقدم نبوده و از معاصرین صاحب جواهر است.

در بین معاصرین مرحوم آقای خوئی و مرحوم آشیخ حسین حلی این قاعده را مطرح کرده‌اند. مرحوم آقای خوئی در منهاج الصالحین جلد 1 صفحه 425 بعد از بیان فروع قاعده‌ی الزام، می‌فرمایند: الضابط هو ان لک شیعی ان یلزم غیره من اهل سایر المذاهب بما یدینون به و یلزمون به انفسهم. ظاهر تعبیر «اهل سائر المذاهب» نشان از آن دارد که طبق نظر ایشان، قاعده‌ی الزام اختصاص به عامه نداشته و مشتمل کفار نیز می‌شود؛ کما این‌که ایشان در تطبیقات این قاعده نیز اخذ ربا از کافر ذمی در ضمن قرض ربوی را تجویز کرده‌اند به استناد قاعده‌ی الزام.

حتی برخی از بزرگان فرموده‌اند: این قاعده اختصاص به اهل مذاهب دیگر نداشته و شامل اعراف دیگر نیز می‌شود لذا اجراء قاعده‌ی الزام در بین اهل یک عرفی که دینی نداشته یا دین‌شان را ترک کرده‌اند و عملا عرف متداول بین آن‌ها بر خلاف دین‌شان منعقد شده، جائز خواهد بود. مثل مسیحیان امروز که طبق عرف معمولشان اموری را مشروع می‌دانند که در دین‌شان مشروع نیست. به طور مثال ازدواج‌شان به کیفیتی که امروزه مطرح هست، در دین شان مطرح نیست. این‌ها ازدواج عرفی می‌کنند یعنی در تحقق زوجیت همین مقدار را کافی می‌دانند که عرفا دو نفر را زن و شوهر بدانند[2] . حال آن‌که مردان کلیسا این نوع ازدواج و این شکل قرارداد ازدواج را قبول ندارند. و یا طلاق که گفته می‌شود اصلا در مسیحیت کاتولیک[3] مشروعیت ندارد؛ حال آن‌که عرف مسیحیان این امر را پذیرفته است.

مرحوم آشیخ حسین حلی در صفحه 271 از کتاب بحوث فقهیة قاعده‌ی الزام را تعریف کرده و آن را می‌پذیرد. ایشان می‌فرماید: مراد از قاعده الزام این است که شیعیان آثار وضعیه را بر غیر شیعیان بار کند مطابق مذهب خودشان.

این نکته جالبی است که شاید مرحوم آشیخ حسین حلی برای فرار از اشکال نقضی که در جلسه قبل مطرح کردیم به این‌که آیا می‌شود طبق قانون «الزموهم بما الزموا به انفسهم» اجراء محرمات در حق مطلق غیر شیعیان را تجویز کنیم به صرف اینکه آنها معتقد به حلیت هستند، و یا مثلا می‌توان گفت بعد از قرارداد اجاره و مانند آن پایبندی بر وی لازم است چرا که معتقد به صحت است؟ شاید مرحوم حلی به این نکته توجه داشته که فرموده است: «یراد بها ترتیب الآثار الوضعیة». لکن با این حال جواب از نقض داده نمی‌شود. چرا که مثلا زنی که معتقد به چندشوهری است، آیا می‌توان ملتزم شد چند شیعه با او ازدواج کرده و آثار وضعیه را طبق اعتقاد آن زن اجراء کرده و حکم به زوجیت او با این چند نفر بکنند؟! یا این‌که آیا می‌توان قائل شد مسلمانی که خواهر مجوسیه‌ای دارد، می‌تواند با خواهرش ازدواج کرده و اثر وضعی زوجیت را مترتب کند چرا که این خواهر مجوسیه معتقد به صحت و نفوذ عقد زوجیت بین خواهر و برادر است؟!

چند بحث در مقام داریم، یک بحث این است که بررسی کنیم که آیا قاعده‌ی الزام دلیل معتبری دارد یا خیر؟ بحث دیگر این‌که اگر دلیل معتبر دارد آیا می‌توان تعریفی از آن ارائه داد که مبتلی به مثال‌های نقض نباشد؟ سپس بحث از این‌که اگر این قاعده دلیل معتبری ندارد باید به سراغ دو قاعده‌ای که در کلام آقای سیستانی جایگزین قاعده‌ی الزام شده است (یعنی قاعدة المقاصة النوعیة و قاعدة الاقرار)، برویم و بررسی کنیم که آیا این دو قاعده‌ی جایگزین که برخی موارد قاعده الزام را پوشش می‌دهند صحیح هستند یا خیر؟

2بحث اول؛ بحث از مستند قاعده‌ی الزام

2.1دلیل اول؛ روایت علی بن ابی‌حمزه بطائنی

اولین روایتی که برای اثبات این قاعده به آن استدلال شده است، روایتی است که در تهذیب[4] و استبصار[5] از علی بن ابی‌حمزه بطائنی نقل شده است. «الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِ عَلِيٍّ وَ لَا أَعْلَمُ سُلَيْمَانَ إِلَّا أَنَّهُ أَخْبَرَنِي بِهِ وَ عَلِيُّ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ سُلَيْمَانَ أَيْضاً عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع أَنَّهُ قَالَ: أَلْزِمُوهُمْ بِمَا أَلْزَمُوا أَنْفُسَهُمْ».

شیخ طوسی به اسنادشان از حسن بن محمد بن سماعة -که اسناد ایشان به حسن بن محمد بن سماعه معتبر و صحیح هست- از عبدالله بن جبله –که توسط ‌نجاشی با عبارت «کان واقفا و کان ثقة مشهورا» توثیق شده است- از تعدادی از اصحاب علی بن ابی‌حمزه بطائنی نقل می‌کند.

سپس تعبیر «و لااعلم سلیمان الا انه اخبرنی به» آمده است که ترجمه تحت‌اللفظی آن چنین است «نمی‌دانم از سلیمان الا اینکه او هم خبر داد به من این حدیث را». این تعبیر معمولا در موارد گمان بکار می‌رود. در روایات مختلفی که تعبیر «عن رجل و لااعلمه الا فلانا» آمده است طبعا این رجل را نمی‌شناخته است و الا چرا در ابتداء تعبیر به «عن رجل» آورده و سپس بگوید «و لااعلمه الا فلانا». در مقام نیز «و لااعلم سلیمان الا انه اخبرنی به» ظاهر در این است که جازم و مطمئن نبوده است لکن گمانش بر این بوده که سلیمان نیز به او خبر داده است. اما این‌که سلیمان کیست بحث خواهیم کرد[6] . علی بن عبدالله هم از سلیمان از علی بن ابی‌حمزة از امام کاظم علیه‌السلام خبر داده است که حضرتشان فرمودند: الزموهم بما الزموا انفسهم[7] .

عمده مستند قاعده الزام همین روایت است، فلذا عنوان قاعده (یعنی الزام) را از تعبیر این روایت (الزموهم بما الزموا انفسهم) ‌اخذ کرده‌اند.

2.1.1بحث سندی؛ عدم وثاقت علی بن حمزه و اصحاب وی و مجهول بودن سلیمان

مشکلی که در سند این روایت وجود دارد این است که تعبیر عدة من اصحاب علی بن ابی حمزة با تعبیر عدة من اصحابنا که در کافی می‌آید فرق دارد، چرا که قطعا «عدة من اصحابنا»ئی که مرحوم کلینی می‌گوید از ثقات هستند ولو ما آن‌ها را نشناسیم و ندانیم چه کسانی هستند. هر چند در کتب برخی بزرگان آمده است که مراد از این تعبیر چه کسانی هستند. حال آن‌که از کجا احراز می‌شود که عدة من اصحاب علی بن ابی حمزة‌، از ثقات باشند؟!

بله، بسیاری از روات از علی بن ابی حمزة از ثقات هستند و مشایخ بزرگی در بین روات از علی بن ابی‌حمزة نظیر ابن‌ابی‌عمیر وجود دارد، لکن آیا از این دسته به اصحاب علی بن ابی حمزة تعبیر می‌شود؟! در حالی که در روایت امام کاظم علیه‌السلام راجع ابن ابی‌حمزه و اصحاب وی چنین فرموده است: «یا علی انت و اصحابک اشباه الحمیر». و لابد باید مناسبتی علی بن ابی حمزة واقفی خبیث و بین اصحابش وجود داشته باشد. با این حال چگونه می‌توان ادعا کرد که در بین این اصحاب از ثقات هم وجود داشته‌اند[8] ؟

و اما بحث از این‌که مراد از سلیمان در تعبیر «و لااعلم سلیمان الا انه اخبرنی به» کیست. مرحوم بلاغی در رساله‌ای که در قاعده الزام نوشته‌اند[9] ، می‌گویند: «ما نمی‌دانیم این شخص چه کسی است لکن در بعض حواشی تهذیب نقل کرده‌اند که وی سلیمان بن جعفر است». سلیمان بن جعفر از جانب نجاشی توثیق شده است؛ لکن از کجا احراز می‌شود که این شخص همان سلیمان بن جعفر جعفری است؟!

آقای سیستانی فرموده‌اند: این شخص سلیمان بن داود بن منقری است؛ چرا که در ادامه آمده است «و علی بن عبدالله عن سلیمان ایضا»، و این علی بن عبدالله فقط از سلیمان بن داود منقری نقل روایت می‌کند؛ لذا معلوم می‌شود مراد از سلیمان، سلیمان بن داود منقری است. سلیمان بن داود بن منقری از جانب نجاشی توثیق شده و مرحوم آقای خوئی نیز وثاقت وی را قبول دارد.

منتهی آقای سیستانی می‌فرمایند: طبق نقل علامه حلی در کتاب خلاصة الرجال ابن غضائری وی را تضعیف کرده است؛ لذا تضعیف ابن غضائری با توثیق نجاشی تعارض می‌کند. ابن غضائری راجع به وی آورده است: «ضعیف جدا لایلتفت الیه یضع کثیرا علی المهمات[10] » یعنی وی را شخص وضاع و جعالی دانسته است. مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند: نجاشی در کتابش نقل کرده است که اهل بیت ابن‌غضائری کتاب‌های وی را بین بردند؛ یعنی این کتب به دست شیخ طوسی و به دست نجاشی نرسیده است. آن وقت چگونه می‌شود این کتب به دست مرحوم علامه حلی رسیده باشد آن هم به طریق حسی معتبر؟! فلذا کتاب ابن غضائری ثابت نبوده و نمی‌توان به آن تکیه کرد. این بحثی است که مورد نزاع هست. نتیجه این‌که در مقام از آنجا که آقای خوئی تضعیف‌های ابن‌غضائری را قبول ندارد -چرا که کتابش را ثابت نمی‌داند- توثیق نجاشی را بلامعارض می‌داند. منتهی برخی -از جمله آقای سیستانی و آقای زنجانی- که کتاب ابن غضائری را قبول دارند بالطبع توثیق نجاشی را با تضعیف ابن‌غضائری معارض خواهند دید.

اشکال ما به آقای سیستانی این است که از کجا احراز کردید که این شخص سلیمان بن داود منقری است؟! بله، حسن بن محمد بن سماعة مستقیم از سلیمان بن داود منقری از علی بن ابی حمزة نقل حدیث کرده است؛ و این در کافی هست، در تهذیب هم مکرر آمده است. اما ظاهر از تعبیر اینجا این است که عبدالله بن جبلة می‌گوید: «و لااعلم سلیمان الا انه اخبرنی به»، و ما جایی ندیدیم عبدالله بن جبله از سلیمان بن داود منقری حدیثی نقل کند. علاوه بر این‌که مراد از علی بن عبدالله معلوم نیست. آیا همان علی بن عبدالله بجلی است که از اصحاب امام جواد علیه السلام بوده است؟و ما اصلا موردی که علی بن عبدالله از سلیمان بن داود منقری نقل حدیث بکند، پیدا نکردیم؛ حال آقایان بیشتر تفحص کنند. لذا از کجا احراز کنیم وی سلیمان بن داود منقری بوده است؟! سلیمان‌های زیادی داریم که ‌مشترک بین ثقه و غیر ثقه. لذا از این طریق هم نمی‌توان معین کرد که وی سلیمان بن داود منقری است تا نوبت به بحث از این برسد که آیا طبق نظر برخی مثل آقای خوئی وی از ثقات است یا طبق نظر برخی دیگر وثاقتش محرز نیست.

در ادامه‌ی سند آمده است «عن علی بن ابی حمزة» که شخصی معروف است و مختلف‌فیه. در مقام بحث‌های مفصل رجالی نیستیم. مشهور علی بن ابی حمزه بطائنی را تضعیف کرده‌اند؛ چرا که کشی از ابن‌فضال نقل می‌کند که گفته است: «کذابٌ ملعون»[11] ؛ ولی شیخ طوسی در عدّة وی توثیق کرده و آورده است چون علی بن ابی‌حمزة و امثال او متحرج (یعنی متحرز و مجتنب) از کذب بودند، اصحاب به روایات‌شان حتی بعد از وقف عمل کردند.

ما گفتیم از آن‌جا که ظاهر حال علی بن ابی حمزة قبل از واقفی شدن وثاقت وی بوده است، لذا ممکن است بعد از تعارض تضعیف و توثیق طرفین نوبت به اصل عملی رسیده و استصحاب بقاء وثاقت را جاری کنیم. منتهی بحث این است که مشکل این روایت منحصر به علی بن ابی‌حمزة بطائنی نیست تا با توثیق وی سند تام باشد؛ فلذا این روایت سندا مخدوش و غیر قابل اعتماد است.

2.1.2بحث دلالی؛ مختص بودن روایت به بحث طلاق و اخص از مدعا بودن روایت

و اما دلالت این روایت دو اشکال دارد. اشکال اول این است که این روایت در نقل شیخ طوسی در جلد 8 تهذیب تتمه‌ای دارد که حدیث را مختص می‌کند به باب طلاق بِدعی و اطلاق آن را منتفی می‌سازد. عن محمد بن حسن بن سماعة عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ قَالَ حَدَّثَنِي غَيْرُ وَاحِدٍ مِنْ أَصْحَابِ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ الْمُطَلَّقَةِ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ أَ‌يَتَزَوَّجُهَا الرَّجُلُ فَقَالَ أَلْزِمُوهُمْ مِنْ ذَلِكَ مَا أَلْزَمُوهُ أَنْفُسَهُمْ وَ تَزَوَّجُوهُنَّ فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ. قَالَ الْحَسَنُ وَ سَمِعْتُ جَعْفَرَ بْنَ سَمَاعَةَ وَ سُئِلَ عَنِ امْرَأَةٍ طُلِّقَتْ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ أَ لِيَ أَنْ أَتَزَوَّجَهَا فَقَالَ نَعَمْ فَقُلْتُ لَهُ أَ لَيْسَ تَعْلَمُ أَنَّ عَلِيَّ بْنَ حَنْظَلَةَ رَوَى إِيَّاكُمْ وَ الْمُطَلَّقَاتِ ثَلَاثاً عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ فَإِنَّهُنَّ ذَوَاتُ أَزْوَاجٍ فَقَالَ يَا بُنَيَّ رِوَايَةُ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ أَوْسَعُ عَلَى النَّاسِ قُلْتُ وَ أَيَّ شَيْ‌ءٍ رَوَى عَلِيُّ بْنُ أَبِي حَمْزَةَ قَالَ‌ رَوَى عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع أَنَّهُ قَالَ أَلْزِمُوهُمْ مِنْ ذَلِكَ مَا أَلْزَمُوهُ أَنْفُسَهُمْ وَ تَزَوَّجُوهُنَّ فَإِنَّهُ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ[12] .

حسن بن محمد بن سماعة می‌گوید از حسن بن محمد بن سماعه –که عمویش بوده است- شنیدم در مورد زنی که طلاق بدعی داده شده است -یعنی طلاق غیر واجد شرائط- که آیا می‌توان با چنین زنی ازدواج کرد؟ عمویم گفت:‌بله. به عمویم گفتم: جناب جعفر بن سماعة! مگر نمی‌دانی علی بن حنظه از امام علیه السلام نقل کرده است که بر حذر باشد از این‌که با زنان سه‌طلاقه‌ای که طلاقشان واجد شرایط نبوده است ازدواج کنید چرا که آنان به زوجیت شوهرانشان باقی هستند. گفت: پسرکم ‌روایت علی بن ابی حمزة کار را بر مردم آسان کرده است، گفتم: علی بن ابی‌حمزه چه چیزی را روایت کرده است؟ گفت روایت کرده است از حضرت ابی الحسن امام کاظم علیه‌السلام که حضرت فرمود: «الزموهم من ذلک ما الزموه انفسهم و تزوجوهن فانه لابأس بذلک».

این روایت قطعا با روایتی که در جلد 9 از تهذیب آمده است و اول خواندیم، متحد است. سند، واحد و متن نیز واحد است. لذا احتمال تعدد روایت منتفی است و این روایت کاملا قرینه دارد که در مقام بیان قاعده‌ای عامه نیست بلکه در مورد زنی است که سه‌ طلاقه شده، ‌آن هم سه طلاقی که مثلا در زمان حیض بوده یا بدون شهادت عدلین بوده و یا با کیفیت سه‌بار گفتن جمله‌ی انت طالق ثلاثا واقع شده است. لذا نمی‌توان قاعده‌ای عامه را از این روایت استفاده کرد.

ممکن است سخن از الغاء خصوصیت به میان آید به این‌که: عرف عقلائی خصوصیت نمی‌بیند و الغاء خصوصیت می‌کند. یا این‌که: عرف متشرعی با توجه به مضمون روایاتی که از ائمه علیهم السلام صادر شده است به این‌که احادیثی که ایشان فرموده‌اند تطبیقات یک اصولی است که به ایشان به ارث رسیده است، و در مقام اصلی که منطبق بر این حدیث شود چیزی نیست غیر از همان قاعده الزام که اصل و قاعده‌ای عامه است.

این مطلب انصافا ناتمام است. برای اینکه این مطلب مضمون روایتی است که در بصائر الدرجات از حضرت باقر علیه‌السلام آورده است به این‌که: «یا جابر! لو کنا نفتی الناس برأینا و هوانا لکنا من الهالکین و لکنا نفتیهم بآثار من رسول الله صلی الله علیه و آله و اصول علم عندنا نتوارثها کابر عن کابر[13] ».پس دو منشأ برای احادیث معصومین وجود دارد؛

یک: آثار پیامبر، ‌

دو: اصول علمی که میراث گذشتگان از معصومین هست. پس احادیث ائمه منحصر نیست به اصول علم یعنی یک سری قواعد کلیه، تا گفته شود آن قاعده کلیه‌ای که امام تطبیق بر مقام کرده است چیزی جز قاعده عامه الزام نیست. نخیر! منشأ دیگری نیز در روایت برای احادیث ائمه ذکر شده است که بیان باشد از آثار رسول الله، و ممکن است در خصوص این مورد نیز، حدیثی از پیامبر صلی الله علیه وآله داشته‌ایم.

ثانیا: اصول علم لازم نیست قاعده‌ی عامه الزام باشد. روایاتی در همین کتاب تهذیب با عنوان انها لاتترک بغیر زوج آمده است که روایت صحیحه نیز دارد. در همین جلد 8 همان صفحه 58 از تهذیب آمده است «رجل طلق امرأته لغیر عدة ثم امسک عنها حتی انقضت عدتها هل یصلح لی ان اتزوجها؟ قال نعم لاتترک المرأة بغیر زوج». پس خود این‌که «مرأه و زوجه نباید معلقه باشد بین زمین و آسمان» قاعده‌ای است عامه. زوج که به نظر خودش این زن را طلاق داده و خود را محرم این زن نمی‌داند، حال اگر دیگران نیز نتوانند اقدام به ازدواج با این زن کنند به این بهانه که طلاق سابقش صحیح نبوده است لازم می‌آید که این زن معلقه باشد و بدون زوج باقی بماند. و قاعده‌ی «المراه لاتترک بغیر زوج» اخص از قاعده الزام است و نشان از آن دارد که این روایات در موردی است که طلاق دهنده از عامه است و زوجه‌ی مطلقه ممکن است از شیعه باشد؛ نه اینکه طلاق دهنده شیعی باشد و اشتباه طلاق داده باشد.

نتیجه این‌که قبول کبرای کلی مطرح شده در روایت مستلزم این نیست که قاعده کلیه در مقام قاعده الزام باشد.

علاوه بر اینکه این روایت اخص از مدعی است؛ چرا که ضمیر «الزموهم» به مخالفین بر می‌گردد. شما چگونه قاعده‌ی الزامی استفاده می‌کنید که شامل کفار نیز می‌شود؟! لذا برخی از آقایان در کتاب الحدود گفته‌اند این روایت راجع به مخالفین است، کما این‌که آقای زنجانی نیز در کتاب نکاح فرموده‌اند: قدرمتیقن از این روایت جمهور مخالفین است. یعنی اگر نظر جمهور مخالفین چیزی بود می‌توان تمسک به قاعده کرد؛ نه نظر این‌که فلان فرقه از عامه قائل به مطلبی باشند. البته این مطلب آقای زنجانی نزد ما مقبول نیست چرا که خطاب انحلالی بوده و اطلاق «الزموهم بما الزموا به انفسهم» شامل فرق عامه، نظیر فرقه‌ی حنفیه و فرق دیگر نیز می‌شود و لازم نیست جمهور عامه چیزی بگویند تا بتوان اخذ به این قاعده کرد. اما اشکالی اخصیت قاعده و عدم شمول آن نسبت به کفار اشکالی است قوی.

2.2دلیل دوم؛ روایت محمد بن مسلم

اما دلیل دوم برای این قاعده روایت محمد بن مسلم (سألته عن الاحکام قال یجوز علی اهل کل ذی دین ما یستحلون) است که انشاءالله راجع به این حدیث در جلسه آتی بحث می‌کنیم[14] .