درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: عدم جریان تجاوز در طهارات ثلاث /قواعد فقهیه- قاعده فراغ و تجاوز /استصحاب

بحث در قاعده فراغ و تجاوز به جریان این قاعده تجاوز در طهارات ثلاث«وضوء، غسل و تیمم» رسید که بیان شد مشهور قائل به عدم جریان قاعده تجاوز در طهارات ثلاث هستند.

بحث در پنجمین جهت از جهات قاعده فراغ و تجاوز در مورد عدم جریان قاعده تجاوز در وضوء به جهت صحیحه زراره بود. در این مورد بحث به اینجا رسید که اگر موثقه ابن ابی یعفور به جهت رجوع ضمیر «دخلت فی غیره» به «شیء من الوضوء» ظاهر در قاعده تجاوز بوده و معنای آن به صورت «اذا شککت فی شیء من الوضوء و دخلت فی غیر ذلک الشیء فشکک لیس بشیء» باشد کما اینکه مرحوم خویی فرمودند که ظاهر روایت رجوع ضمیر به شیء من الوضوء است، موثقه ابن ابی یعفور با صحیحه زراره معارض خواهد بود؛ چون طبق این موثقه در صورتی که شخص در حال شستن دست باشد و شک در شستن صورت برای او حاصل شود، تعبیر «اذا شککت فی شیء من الوضوء و قد دخلت فی غیر ذلک الشیء فشکک لیس بشیء» صادق خواهد بود و لذا شک اعتباری ندارد در حالی که در صحیحه زراره وارد شده است: «مادمت فی الوضوء اعد علی جمیع ماشککت» بنابراین بین موثقه و صحیحه زراره تعارض به وجود خواهد آمد.

برای حل تعارض بین موثقه ابن ابی یعفور و صحیحه زراره وجوهی ذکر شده است:

برای حل معارضه گفتیم: با توجه به اینکه موثقه در نزد ما مجمل است، بین مجمل و مبیّن اصلا تعارضی وجود ندارد و لذا مشکل برطرف خواهد شد.

وجه دیگری که برای حل تعارض بین موثقه ابن ابی یعفور و صحیحه زراره مطرح شده این است که موثقه ابن ابی یعفور به لحاظ جریان قاعده تجاوز در اثناء وضوء یا بعد از آن اعم است و حکم به عدم اعتبار شک کرده است که این اعم بودن قابلیت تقیید به «اذا لم تکن فی اثناء الوضوء» خواهد داشت که در صحیحه زراره مطرح شده است و لذا صحیحه زراره، موثقه ابن ابی یعفور را تقیید زده و فرض حدوث شک در اثناء وضوء را خارج می کند.

اشکال این وجه این است که موجب الغاء عنوان می شود؛ چون اگر ظهور تعبیر«دخلت فی غیره»، «دخلت فی غیر ذلک الشیء» باشد، ملاک قاعده تجاوز را شک بعد از دخول در جزء دیگر از وضوء قرار داده است در حالی که اگر ملاک خروج از کل وضوء قرار داده شود، عنوان دخول در جزء دیگر از وضوء لغو خواهد شد و با این مشکل تقیید صورت نمی گیرد؛ چون مقید نمی تواند موجب الغاء خطاب مطلق بشود.

مناقشه کتاب قاعده فراغ و تجاوز (من وجه بودن نسبت)[1]

در کتاب قاعده فراغ و تجاوز بر وجه دوم حل تعارض بین موثقه ابن ابی یعفور و صحیحه زراره اشکال دیگری مطرح کرده اند. ایشان فرموده اند: نسبت بین دو روایت عموم و خصوص من وجه است به جهت اینکه در فرضی که در جزء اخیر از وضوء یعنی مسح پای چپ شک شود و شخص از حال وضوء خارج شده و داخل در نماز شده باشد، محل اجتماع این دو روایت است که موثقه ابن ابی یعفور حکم می کند که به جهت اینکه هنوز از محل شرعی مسح پای چپ تجاوز صورت نگرفته است و با توجه به تعبیر«انما الشک اذا کنت فی شیء لم تجزه» نسبت به این شک باید اعتناء شود اما صحیحه زراره حکم می کند که « اذا قمت من الوضوء وفرغت منه و صرت فی حال اخری فشککت فی بعض ما سمی الله علیک وضوءه فلیس علیک شیء» و لذا طبق صحیحه نباید به این شک اعتناء کند. اما مواردی وجود دارد که صحیحه زراره شامل آن شده ولی موثقه ابن ابی یعفور شامل آن نمی شود مثل اینکه شخص در اثناء نماز در شستن صورت، دو دست یا مسح سر یا پای راست خود شک کند که صحیحه زراره حکم به عدم اعتناء به شک می کند اما موثقه ابن ابی یعفور با آن مشکلی ندارد و در طرف مقابل مواردی وجود دارد که موثقه ابن ابی یعفور شامل شده و صحیحه زراره با آن مشکلی ندارد مثل اینکه قبل دخول در نماز شک در مسح پای چپ داشته باشد که طبق موثقه ابن ابی یعفور باید به شک اعتناء شود که صحیحه زراره هم با آن مشکلی ندارد. بنابراین با وجود دو مورد افتراق و تعارض در مورد شک در مسح پای چپ بعد از دخول در نماز، نسبت بین دو روایت عامین من وجه خواهد بود.

به کلام صاحب کتاب قاعده فراغ و تجاوز سه اشکال وارد است:

کلام ایشان عجیب است؛ چون مدعی این است که فقره اولی صحیحه زراره مطرح کرده است که «مادمت فی الوضوء وشککت فی غسل ما یجب علیک غسله او مسح ما یجب علیک مسحه فأعد علی ما شککت» که طبق این فقره اگر در اثنای وضوء در غسل یا مسح شک داشته باشد، به شک اعتناء می شود که این فقره نسبت به فقره اولی موثقه ابن ابی یعفور اخص مطلق خواهد بود؛ چون در فقره اولی موثقه ابن ابی یعفور وارد شده است: «اذا شککت فی شیء من الوضوء و قددخلت فی غیره (أی فی غیر ذلک الشیء) فشکک لیس بشیء» که به اطلاق حکم می کند که به شک اعم از اینکه در اثنای وضوء یا بعد از آن باشد، در صورتی که داخل در جزء دیگر شده باشد، اعتنا نمی شود. بنابراین فقره اولی زراره که حکم به اعتناء شک تا قبل از فراغ از وضوء می کند اخص مطلق خواهد بود.

البته لازم به ذکر است که عموم من وجه بودن نسبت بین صحیحه زراره و موثقه ابن ابی یعفور که در کلام کتاب قاعده فراغ وتجاوز مطرح شده است، نسبت به فقره ثانیه این دو روایت صحیح است؛ چون در فقره ثانیه موثقه ابن ابی یعفور وارد شده است: «انما الشک اذا کنت فی شیء لم تجزه» که نتیجه آن به این صورت خواهد بود که در مورد شک در مسح پای چپ ولو اینکه بعد از دخول در نماز باشد، تجاوز از محل شرعی صورت نگرفته و لازم باشد که به شک اعتناء شود؛ چون طبق نظر برخی از جمله خود ایشان برای جریان قاعده تجاوز معیار، تجاوز از محل شرعی مشکوک است و دخول در نماز، تجاوز از محل شرعی جزء اخیر وضوء و یا غسل محسوب نمی شود و لذا باید به شک اعتناء شود اما در فقره ثانیه صحیحه زراره مطرح شده است که «اذا قمت من الوضوء و فرغت منه و صرت فی حال اخری فشککت فلیس علیک شیء» که نسبت بین این دو فقره عموم من وجه خواهد بود. اما در عین حال اشکال ما به ایشان این است که من وجه بودن نسبت دو روایت صرفا در فقره ثانیه وجود دارد که ربطی به فقره اولی ندارد؛ چون وقتی در روایت چند فقره وجود داشته باشد، نمی توان به صورت کلی نسبت بین دو روایت را محاسبه کرد بلکه لازم است که هر فقره در مقابل فقره مقابل قرار گیرد و نسبت سنجی بین فقرات صورت گیرد.

اشکال دوم اینکه موضوع فقره ثانیه صحیحه زراره فراغ از وضوء است که لازم است در مورد حصول فراغ مبنا مشخص شود؛ چون اگر گفته شود که فراغ منحصر در فراغ حقیقی است و شامل فراغ انصرافی نمی شود، فراغ حقیقی به این است که یا جزء اخیر انجام شود و یا اگر شک در جزء اخیر وجود دارد، دیگر قابل تدارک نباشد و الا اگر جزء اخیر انجام نشده باشد قابل تدارک باشد، مثل اینکه مسح پای چپ را انجام نداده است اما هنوز دست او مرطوب است و می تواند مسح پای چپ خود را انجام دهد، طبق قول قائلین به فراغ حقیقی مثل امام و مرحوم خویی، فراغ صدق نمی کند در حالی که در روایت وارد شده است که «اذا قمت من الوضوء و فرغت منه» که به جهت عدم حصول فراغ، باید به شک اعتناء شود در حالی که اگر فراغ انصرافی کافی باشد، با دخول در نماز فراغ انصرافی از وضوء حاصل شده است.

بنابراین کلام ایشان مبتنی بر قبول فراغ انصرافی به صورت مطلق یا در خصوص وضوء است در حالی که ایشان روشن نکرده اند که مسلک ایشان کفایت یا عدم کفایت فراغ انصرافی است.

اشکال سوم در کلام قاعده فراغ و تجاوز این است که در صحیحه زراره مطرح شده است تا زمانی که در اعضای وضوء رطوبت وجود دارد، به شک در مسح رأس اعتناء خواهد شد ولو اینکه شک در اثناء نماز باشد؛ چون تعبیر روایت به این صورت است که «وَ إِنْ شَكَكْتَ فِي مَسْحِ رَأْسِكَ وَ أَصَبْتَ فِي لِحْيَتِكَ بِلَّةً فَامْسَحْ بِهَا عَلَيْهِ وَ عَلَى ظَهْرِ قَدَمَيْكَ وَ إِنْ لَمْ تُصِبْ بِلَّةً فَلَا تَنْقُضِ الْوُضُوءَ بِالشَّكِّ وَ امْضِ فِي صَلَاتِك »[2] بنابراین اگر در اثناء وضوء شک در مسح سر وجود داشته باشد، در صورتی که رطوبت وجود داشته باشد، باید مسح انجام شود که این فقره به جهت وجود تسالم اصحاب بر جریان قاعده فراغ حمل بر استحباب شد، در حالی که در جمع عرفی و نسبت سنجی بین دو روایت باید مدلول استعمالی دو روایت مورد نظر قرار گیرد که در این جهت صحیحه زراره بیان کرده است که در صورت شک در مسح سر در اثناء نماز در صورت وجود رطوبت به شک اعتناء می شود و اگر رطوبت وجود ندارد و اعضای وضوء خشک شده است، فراغ حقیقی حاصل شده و محل شرعی مسح گذشته است و قاعده فراغ جاری می شود.

امام قدس سره در مورد این دو روایت فرموده اند: از روایات استفاده می شود که قاعده تجاوز در وضوء هم جاری است اما با مقداری تاخیر جاری خواهد شد. مثلا اگر بعد از فراغ از وضوء در افعال وضوء شک وجود داشته باشد، قاعده تجاوز جاری خواهد شد. البته جریان قاعده فراغ مورد پذیرش ما نیست اما اینکه گفته می شود که قاعده تجاوز در وضوء و امثال آن جاری نیست، باید توضیح داده شود که عدم جریان در فرضی است که شک در اثناء وضوء باشد، اما در صورتی که شک بعد از فراغ از وضوء باشد، با توجه به اینکه اصلا قاعده فراغ وجود ندارد، همان تجاوز جاری خواهد شد.

قبل از دخول در جهت ششم از جهات قاعده فراغ و تجاوز این نکته را بیان می کنیم که تمام بحث های سابق در مورد عدم جریان قاعده تجاوز در اثناء وضوء بود. اما بحث دیگری که وجود دارد این است که آیا قاعده فراغ در مورد شک در صحت اجزای وضوء جاری خواهد شد؟ مثلا اگر شخص شک کند که صورت خود را به صورت صحیح شسته است یا اینکه شستن صورت او خللی داشته است مثل اینکه شستن از بالا به پایین نبوده است یا مثلا در هنگام وضوء گرفتن دو آب در مقابل او بوده که یکی از آنها آب مطلق و دیگری گلاب بوده است و احتمال م یدهد که صورت خود را با گلاب شسته باشد، بنابراین اصل شستن صورت محر از اما اینکه صورت از بالا به پایین یا به واسطه آب شسته شده باشد، مشکوک است.

اگر بعد از وضوء چنین شکی برای شخص ایجاد شود، قاعده فراغ جاری شده و حکم می کند که شستن صورت از بالا به پایین بوده یا با آب مطلق بوده است اما مطلب قابل بررسی این است که اگر در بین وضوء در شستن صورت شک کند که آب مطلق بوده است یا گلاب آیا قاعده فراغ جاری خواهد شد؟

کلام کتاب قاعده فراغ و تجاوز (عدم جریان بالاولویه)[3]

صاحب کتاب قاعده فراغ و تجاوز در مورد جریان قاعده فراغ در صحت اجزای وضوء قبل از فراغ فرموده اند: اگر شک در صحت اجزای وضوء بعد از فراغ از وضوء باشد، مشکلی در جریان قاعده فراغ وجود ندارد اما نسبت به شک در صحت جزء قبل از اینکه شخص از وضوء فارغ شود، قاعده فراغ جاری نخواهد شد؛ چون قاعده فراغ در وضوء صرفا بعد از فراغ از وضوء جاری است. بنابراین اگر در اثناء وضوء شک در شرط کل وضوء وجود داشته باشد، قاعده فراغ جاری نیست و لازم است که از عمل خارج شده و بعد شک کند تا اصل مصحح جاری شود، بنابراین در مورد شک در شرط جزء، مثل اینکه بعد مسح پای چپ شک در شستن صحیح صورت خود داشته باشد، قاعده فراغ به اولویت جاری نیست؛ چون جریان آن خلاف فحوای عرفی است.

بیان ایشان ناتمام است؛ چون از روایات استفاده شد که شک در صحت وضوء گاهی ناشی از وجود جزء و گاهی ناشی از شرط صحت جزء است.

مثالی که در کلام قاعده فراغ و تجاوز مطرح شد به این صورت بود که بعد از مسح پای چپ در صحت وضوء به جهت اینکه نمی داند صورت یا دو دست را به صورت کامل شسته است، شک می کند. به نظر ما این نوع شک، شک در وجود جزء است که نمی داند به صورت کامل مسح کرده است یا مسح سر انجام داده است یا انجام نداده است که این فرض شک در وجود جزء خواهد شد که صحیحه زراره حکم به عدم اعتناء به شک کرده است. اما اگر صورت شک شخص به این صورت باشد که می داند که به صورت کامل صورت یا دو دست را شسته است و مسح سر و دو پا را هم انجام داده است اما احتمال می دهد که ترتیب را مراعات نکرده باشد یا اینکه شروع از بالا به پایین نبوده است، که در خصوص این فرض، در صحیحه زراره اصلا مطرح نشده است که قاعده فراغ جاری نیست تا به اولویت گفته شود در فرضی که شک در صحت کل باشد، قاعده فراغ جاری نیست و لذا بالاولویه شک در صحت جزء هم قاعده فراغ جاری نخواهد شد.

البته بعید نیست در صورتی که شخص شک داشته باشد که آبی که با آن صورت خود را شسته است، مطلق یا مضاف بوده است، قاعده فراغ در اثناء وضوء جاری نباشد؛ چون آب از موارد «ماسمّی الله» است که در روایت وارد شده است که اگر در مورد ما سمّی الله شک وجود داشته باشد، تا زمانی که در بین وضوء است، به شک اعتناء می شود. بنابراین بعید نیست در صورتی که شک در «ما سمّی الله» باشد، قاعده فراغ جاری نباشد که از کلام مرحوم خویی هم این مطلب استفاده می شود؛ در طرف مقابل کما قال السید الخویی اگر شک در صحت یک جزء وجود داشته باشد که شک در ماسمی الله نباشد مثل بحث ترتیب، جریان قاعده فراغ مشکلی ندارد؛ چون عموم روایت «کل ما شککت فیه مما قد مضی فامضه کماهو» شامل مورد محل بحث هم می شود و لذا قاعده فراغ جاری خواهد شد.

البته شبهه ای وجود دارد که تعبیر«ماسمی الله» عنوان مشیر به «مایجب غسله او مسحه» است و موضوعیت ندارد؛ یعنی شک در غسل ما یجب غسله فی الکتاب وجود دارد و صرفا نمی داند که با آب مطلق بوده یا آب مضاف است که این شک در اصل غسل یا اصل مسح نیست. ولی همان طور که مرحوم خویی هم بیان کرده اند، بعید نیست که تعبیر «ماسمی الله» نکته عدم جریان قاعده فرا و تجاوز در اثناء وضوء مطرح می کند که در صورت شک در انجام آنچه خدا واجب کرده است، لازم است که به شک اعتنا شود و تمام صورت با آب شسته شود و اگر هم شک در شستن صورت با آب یا گلاب وجود داشته باشد، متفاهم عرفی از صحیحه زراره این است که در اثناء وضوء باید به شک اعتناء شود. اما اگر شک در «ما سمی الله» نباشد مثل سایر شرائط غسل الوجه که شک در شستن از بالا به پایین وجود داشته باشد، مشکلی برای جریان قاعده فراغ وجود ندارد.

آخرین ادعای کتاب قاعده فراغ و تجاوز این است که گفته اند: ما پذیرفتیم که موثقه ابن ابی یعفور دلالت بر عدم جریان قاعده تجاوز در اثناء وضوء می کند؛ چون در این روایت ضمیر «غیره» به وضوء بر می گردد و مفاد روایت به این صورت خواهد بود که «اذا شککت فی شیء من الوضوء و قد دخلت فی غیر الوضوء فشکک لیس بشیء». وقتی روایت به این صورت باشد، مفهوم خواهد داشت که مفهوم آن این است که «اذا شککت فی شیء من الوضوء ولم تدخل فی غیر الوضوء فشکک شیء» یعنی« شکک یجب الاعتناء به» که این فرض شامل شک در صحت غسل وجه هم می شود؛ چون «شککت فی شیء من وضوئک ولم تدخل فی غیر الوضوء» است یا در مورد شک در رعایت شستن از بالا به پایین هم همین طور خواهد بود و لذا اعتناء به شک لازم خواهد بود.

مناقشه در کلام قاعده فراغ و تجاوز[4]

به نظر ما کلام ایشان دارای مناقشه است؛ چون جمله «وقد دخلت فی غیره» اگر به صورت جمله شرطیه مطرح شده بود، ایشان می توانست ادعا کنند که جمله مفهوم داردو مفهوم آن مطلق است. اما روشن نیست که جمله «وقد دخلت فی غیره» جمله شرطیه باشد بلکه ممکن است این تعبیر حال برای جمله شرطیه اول باشد و معنای روایت به این صورت باشد که «اذا شککت فی شیء من الوضوء وأنت فی حال دخلت فی غیره» بنابراین طبق احتمال دوم تعبیر«دخلت فی غیره» قید جمله شرطیه است و جمله شرطیه دوم نیست تا اینکه مفهوم داشته باشد کما اینکه در مثال «اذا جاءک زید راکبا فاستقبله» مفهوم وجود ندارد؛ چون تعبیر«اذا جاءک» شرط محقق موضوع است که بدون زید استقبال معنا ندارد و «راکبا» هم قید جمله شرطیه اول است و لذا مفهوم نخواهد داشت کما اینکه در مثال« اذا جائک زید و قد رکب سیارته فاستقبله» مفهوم شرط وجود ندارد؛ چون اذا جاءک شرط محقق موضوع است و قدرکب سیارته جمله شرطیه ثانیه نیست بلکه ممکن است قید جمله شرطیه اول باشد که در مانحن فیه هم همین طور است که « اذا شککت فی شیئ من الوضوء فشکک لیس بشیء» شرط محقق موضوع است و این شرط قیدی دارد که شرط مستقل نیست و لذا اگر قرار باشد که مفهوم داشته باشد، مفهوم قید و وصف خواهد بود که مطرح شده است مفهوم وصف فی الجمله و از باب خروج از لغویت مفهوم است و لذا می فهماند که تعبیر«وقد دخلت فی غیره» دخالتی در حکم دارد، اما نمی توان از آن مفهوم آن اطلاق گیری کرد کما اینکه در مورد «اکرم العالم العادل» قید عدالت دخالتی در حکم وجوب اکرام دارد اما مفهوم آن اطلاق ندارد که از آن فهمیده شود که «لایجب اکرام العالم الفاسق مطلقا ولو کان هاشمیا». البته اگر جمله شرطیه ثانیه بود ادعای مفهوم مطلق وجهی داشت اما ممکن قید جمله شرطیه اول باشدکه شرط آن محقق موضوع است و لذا مفهوم نخواهد داشت.

ممکن است که ادعاء شود شرط با قطع نظر از قید محقق موضوع است اما در صورتی که قید وجود داشته باشد، دیگر محقق موضوع نخواهد بود که در پاسخ می گوئیم: اگر شرط محقق موضوع باشد، حتی اگر قیدی هم داشته باشد، مفهوم شرط نخواهد داشت. بنابراین مفهوم «ان جاءک زید راکبا»، «ان جاءک غیر راکب» نیست بلکه مفهوم آن این است که «ان لم یجئک راکبا» که در این صورت اصلا مجی زید فرض نشده است و به همین جهت کما بیناه فی محله آیه نبأ مفهوم مطلق ندارد؛ چون مفهوم« ان جائکم فاسق بنبأ» معنای« ان جائکم غیر الفاسق بالنبأ» نیست بلکه مفهوم آن این است که « ان لم یجئکم فاسق بنبأ» که با این بیان مجی عادل با نبأ فرض نشده است و لذا شرط محقق موضوع خواهد بود ولو اینکه شرط محقق موضوع قید زائدی وجود داشته باشد. البته وصف اخذ شده از باب خروج از لغویت مفهوم وصف خواهد داشت اما نکته این است که مفهوم وصف مطلق نیست. در مورد موثقه ابن ابی یعفور هم معنا این نخواهد بود که در صورت شک در صحت جزئی از اعضاء وضوء در صورتی که در اثناء وضوء باشد باید به شک اعتناء شود بلکه مفهوم آن به این صورت خواهد بود که اگر در اثناء وضوء شک وجود داشته باشد، فی الجمله قاعده تجاوز جاری نیست اما اینکه مطلقا جاری نیست و شامل موارد شک در صحت جزء هم بشود، روشن نیست.

ششمین جهت از جهات قاعده فراغ و تجاوز مربوط به این بحث است که در ادله قاعده تجاوز دو تعبیر «خرجت من شیء» و «دخلت فی غیره» مطرح شده است. در ادله قاعده فراغ هم تعبیر «مضی العمل» و «فراغ از عمل» وارد شده است

لازم است در مورد سه واژه خروج از شیء، دخول در غیر و مضی و فراغ از عمل بحث شود.

در مورد خروج از شیء که در قاعده تجاوز مطرح شده است، یقینا مراد خروج حقیقی نیست؛ چون خروج حقیقی از شیء به این است که ابتداءا آن شیء انجام شده و بعد از آن خارج شود مثل خروج حقیقی از خانه که لازم است ابتداءا در خانه بوده و بعد از آن خارج شود که این خروج حقیقی خواهد بود. اما در قاعده تجاوز با توجه به اینکه اصل وجود فعل مثل وجود رکوع مشکوک است، خروج حقیقی از رکوع ممکن نخواهد بود. بنابراین خروج از شیء که در قاعده تجاوز مطرح شده است به نکته خروج از محل، خروج مجازی خواهد بود.

در مورد خروج از محل مشکوک هم سه احتمال وجود دارد: 1- خروج از محل شرعی 2- خروج از محل عقلی 3- خروج از محل عادی. خروج از محل شرعی به معنای این است که محلی که شارع آن را مقرر کرده است مثل اینکه شارع رکوع را قبل از سجود قرار داده است که با دخول در سجده خروج از محل شرعی رکوع محقق می شود.

در مورد خروج از محل شرعی مشکوک دو تفسیر وجود دارد که تفسیر اول از سوی مرحوم نائینی و دیگری از مرحوم خویی ذکر شده است.