موضوع: فروع فقهی اصل مثبت/ اصل مثبت/ تنبیه هشتم/ تنبیهات/ استصحاب

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در فروع فقهی است که در آنها مشهور ولو به جهت خفاء واسطه به اصل مثبت تمسک کرده اند. در این زمینه به چهار فرع اشاره شد.

فروع فقهی اصل مثبت

فرع پنجم: (اختلاف در ضمان)

فرع پنجم این بود که اگر مال زید در نزد عمرو تلف شود و عمرو مدعی باشد که ید او امانی بوده است، اما زید که مالک مال است، ادعای عدوانی بودن ید عمرو و عدم رضایت نسبت به استیلاء او را داشته باشد، در این فرض موضوع ضمان، عدوانی بودن ید مستولی است، اما استصحاب عدم رضایت زید، عدوانی بودن ید عمرو را اثبات نمی کند، چون اصل مثبت خواهد بود، اما مشهور با استصحاب عدم رضاء، ضمان شخص مستولی را اثبات کرده اند.

در توجیه این کلام بیاناتی مطرح شده است.

کلام مرحوم نائینی: (ضم الوجدان الی الاصل)

مرحوم نائینی فرموده اند: هر استیلاء بر مال غیر موجب ضمان است؛ چون در روایت وارد شده است: «علی الید ما أخذت حتی تؤدّیه» و صرفا ید همراه با رضای مالک یا همان ید امانی خارج شده است. لذا با استصحاب عدم رضای مالک، ضمّ الوجدان الی الاصل صورت می گیرد و ضمان اثبات می شود؛ چون وقتی مال زید در نزد عمرو تلف می شود، استیلای عمرو بر مال زید بالوجدان است که با ضمیمه آن به استصحاب عدم رضایت زید، موضوع ضمان ثابت می شود.

اشکال منتقی الاصول بر مرحوم نائینی: (اخذ جوهر و عرض به صورت نعتی)

در منتقی الاصول اشکال کرده و گفته اند: مرحوم نائینی در بحث عام وخاص مطرح کرده اند که اگر موضوع حکم، عرض و محل آن باشد، مثلا شارع بگوید: «کل امرأه تحیض الی خمسین سنة الا أن تکون امراة من قریش» به جهت اینکه قرشی بودن عرض و نعت برای زن است، ظاهر این خطاب این است که به نحو نعتی در موضوع اخذ شده است؛ یعنی «کل إمراة متصفة بأنها لیست بقریشیّة تحیض الی خمسین سنة»، لذا استصحاب عدم ازلی موضوع را اثبات نمی کند؛ چون ظاهر اینکه موضوع مرکب از جوهر و عرض آن باشد این است که أخذ عرض بما هو نعت لمحلّه و جوهره به نحو کان ناقصه یا لیس ناقصه است که در مثال حیض مرأه به نحو لیس ناقصه اخذ شده است که زن متصف به قریشیه نباشد.

در منتقی الاصول فرموده اند: در محل بحث هم مرضیّ بودن استیلاء بر مال غیر، عرضی است برای استیلاء، لذا موضوع، اتصاف استیلاء بر مرضی نبودن مالک خواهد شد و استصحاب عدم رضاء مالک به صورت عدم محمولی، اتصاف استیلاء به غیر مرضی به بودن را اثبات نمی کند.

ممکن است در پاسخ کلام منتقی الاصول گفته شود، رضاء عرض استیلاء نیست بلکه عرض مالک است؛ چون استیلاء عرض عمرو است و رضاء عرض زید و موضوع ضمان مرکب از دو عرض برای دو جوهر است؛ چون استیلاء عرض شخص مستولی که عمرو است و رضاء عرض مالک است که زید است پس موضوع عرضین لجوهرین خواهد شد و در موردی که دو عرض در موضوع اخذ شده باشد مرحوم نائینی فرموده است که ظاهر در ترکیب است و ظهور ندارد که عرض اول متصف به عرض دوم باشد؛ چون عرض به عرض دیگر متصف نمی شود، بلکه جوهر است که به عرض دیگر متصف می شود. لذا طبق مسلک مرحوم نائینی وجهی ندارد که استیلاء و رضای مالک به نحو نعتی در موضوع ضمان اخذ شود؛ چون دو عرض برای دو جوهر هستند.

در منتقی الاصول از این کلام به این صورت پاسخ داده اند که رضاء مانند ضرب است که ضرب به معنای «زدن» عرض ضارب و به معنای «زده شدن» عرض مضروب است و در مانحن فیه هم رضاء به معنای «راضی بودن» عرض مالک است و به معنای «مرضی بودن» عرض استیلاء است و لذا طبق نطر مرحوم نائینی «مرضی بودن» نعت برای استیلاء خواهد شد و استیلائی که مرضی مالک است ضمان ندارد اما استیلائی که مرضی مالک نیست، ضمان دارد. با این فرض مرضی بودن یا نبودن، عرض استیلاء است و مسلک مرحوم نائینی بر آن تطبیق می شود که اخذ جوهر و عرض در موضوع، ظاهر در تقیید و نعتیّت است و استصحاب عدم محمولی رضاء، اتصاف محل به عرض را اثبات نمی کند.

مناقشه در کلام منتقی الاصول:

به نظر ما کلام منتقی الاصول ناتمام است و سه اشکال بر کلام ایشان وارد است:

اشکال اول: (تعلق رضاء به عنوان )

اولا: مرضیّ بودن بر فرضی که عرض استیلاء باشد، عرض وجود استیلاء نیست، بلکه عرض عنوان استیلاء ولو قبل از وجود است؛ چون برخی از اوصاف مربوط به وجود هستند؛ مثل سیاهی، سفیدی، شیرینی. اما برخی اوصاف مربوط به عنوان ولو در مرتبه قبل وجود هستند؛ مثل حسن فعل یا قبح فعل که مثلا ضرب یتیم ولو قبل وجود قبیح است و فعلی است که صدور آن سزاوار نیست و زشت است و قبل تحقق صرفا موجود نشده است.

در مورد رضاء هم نکته این است که به عنوان ولو قبل وجود آن عنوان تعلق می گیرد؛ مثلا شخص راضی است که یکی از اولیاء خدا به منزل او بیاید ولو حضور او محقق نشده باشد. پس شرط تعلق رضاء وجود متعلق آن نیست. در مورد استیلاء هم می توان گفت: زمانی که در نفس مالک رضاء موجود نبود، این استیلاء متصف به غیر مرضی بودن مالک بوده است. پس قبل استیلاء اگرچه ممکن است مالک راضی به استیلاء شده باشد، اما به جهت اینکه رضاء امر حادثی است، زمانی مالک نسبت به استیلاء عمرو بر مال او طیب نفس نداشته است و آن زمان استیلاء متصف بأنه غیر مرضی به بوده است. لذا در زمان شک استصحاب اتصاف عنوان استیلاء بانه کان غیر مرضی به جاری می شود.

اشکال دوم: (قائم بودن طیب نفس به نفس مالک)

ثانیا: اینکه احتمال داده شود که رضاء مثل ضرب به معنای مضروب شدن، به معنای «مرضی به بودن» عرض برای استیلاء باشد، عرفی نیست؛ چون آنچه استثناء شده استیلایی است که همراه با طیب نفس مالک نباشد که ظاهرا طیب نفس عرض قائم به نفس مالک است و اینکه گفته شود، طیب نفس به فعل مجهول و مرضی به بودن برگردانده شود عرفی نیست و خلاف ظاهر است.

اشکال سوم: (نعت نبودن عدم عرض)

ثالثا: بر فرضی که این دو اشکال وارد نباشد، اشکال مبنایی در اینجا وجود دارد که این اشکال به منتقی الاصول و مرحوم نائینی وارد است.

اشکال این است که وجود عرض نعت برای محل است، اما عدم عرض، هیچ گاه نعت نیست. به تعبیر مرحوم خویی وجود سیاهی نیاز به جسم دارد، اما عدم سیاهی نیاز به جسم ندارد؛ مثلا دیوار قبل وجود نه سیاه بوده است و نه سفید، اما این عدم عرض، نعت نیست بلکه عدم نعت است؛ لذا اصل این مبنا تمام نیست.

بنابراین حاصل اشکالات اینکه استصحاب اتصاف استیلاء بأنه غیر مرضی به جاری می شود و این استصحاب، عدم ازلی هم نیست؛ چون ظاهر خطاب این است که آنچه از ضمان استیلاء همراه با رضای مالک به هر معنایی که باشد راضی بودن یا مرضی بودن خارج شده است و لذا یک زمانی مالک بود و راضی به این استیلاء نبود که همان استصحاب جاری خواهد شد علاوه بر اینکه اشکال مبنایی هم در جای خود باقی است.

فرع ششم: (شک در انطباق عنوان)

ششمین فرعی که در نزد مشهور به اصل مثبت تمسک شده، این است که گاهی شک در انطباق عنوانی از عناوین وقف بر یک فرد وجود دارد؛ مثلا شخصی مدرسه ای را برای عالم عادل وقف کرده است، زید عالم بالوجدان است، اما نسبت به عدالت او شک وجود دارد در حالی که حالت سابقه عدالت دارد. در این صورت استصحاب عدالت زید به ضمیمه علم وجدانی به عالم بودن برای تجویز استفاده از مدرسه اصل مثبت است؛ چون حکم شرعی که جواز انتفاع زید از مدرسه است، متعلق به عنوان موقوف علیه است. لذا لازم است ثابت شود زید ولو به عنوان عام، موقوف علیه است. اما استصحاب عدالت برای اینکه اثبات کند که عنوان موقوف علیه شامل او می شود، اصل مثبت است؛ چون وقتی استصحاب عدالت جاری می شود، عقل حکم می کند که پس او موقوف علیهم است و انتفاع او جایز است. بنابراین به جهت وجود واسطه عقلی اصل مثبت می شود بخلاف اینکه عدالت او با اماره اثبات شود مثل اقامه دو شاهد عادل بر عدالت حال حاضر او که در این صورت جواز انتفاع او ثابت می شود چون مثبتات ا ماره حجت است.

مثال دیگر اینکه نذر شده باشد که عالم عادل به نحو مطلق الوجود یا صرف الوجود اکرام شود، مثلا شخصی گفته است: «لله علیّ أن اکرم العالم العادل» یا «لله علیّ أن اکرم عالما عادلا» که در این فرض اگر عالم بودن بالوجدان باشد و استصحاب عدالت او جاری شود و نتیجه گرفته شود که نذر شامل او می شود و اکرام او واجب است، اصل مثبت است؛ چون اینکه شخص عادل است پس نذر شامل او می شود، اثر شرعی نیست بلکه اثر عقلی است لذا اصل مثبت می شود.

مثال سوم اینکه مالک راضی بوده است که عالم عادل در منزل او حاضر شده و سکونت کند، حال اگر شخصی باشد که بالوجدان عالم است و عدالت او هم استصحاب شود برای اثبات جواز حضور او در مکان اصل مثبت است؛ چون اینکه این شخص عادل است پس رضای مالک به دخول عالم عادل در خانه او شامل شخص می شود اصل مثبت می شود.

پاسخ های مطرح شده از فرع ششم:

نسبت به اشکالات مطرح شده در فرع ششم پاسخ هایی مطرح شده است:

پاسخ اول: (جعل حکم مماثل)

پاسخ اول مربوط به آخوند خراسانی در حاشیه رسائل است. در عین اینکه مرحوم آخوند حجیت اصل مثبت در موارد خفاء واسطه را می پذیرند، اما اینجا از این راه حل استفاده نکرده و مدعی خفاء واسطه نشده است بلکه از راه دیگر جواب داده اند.

مرحوم آخوند فرموده اند که ظاهر أدله امضاء در عقود و ایقاعات امضائیه، جعل حکم مماثل است؛ مثلا تعبیر «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» به معنای این است که هر چیزی که شخص وقف کند، شارع هم مشابه آن را جعل خواهد کرد؛ لذا اگر شخص مدرسه را برای عالم عادل وقف کند، اگر وقف تملیکی یا انتفاعی باشد، شارع حکم مماثل بر طبق آن جعل می کند و در وقف تملیکی می گوید: این مدرسه ملک عالم عادل است و در وقف انتفاعی، انتفاع برای عالم عادل جایز است. پس همان طور که عالم عادل موضوع وقف شخص واقف بوده است، شارع مماثل وقف را جعل می کند و عالم عادل را مالک می داند یا انتفاع او را جایز می داند. با این بیان استصحاب عدالت به ضم علم وجدانی به علم، اصل مثبت نمی شود؛ چون عدالت موضوع اثر شرعی است، به جهت اینکه شارع هم گفته است که انتفاع برای عالم عادل جایز است؛ پس «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» عنوان مشیری است به جعل احکام مماثل با آنچه واقف انشاء کرده است.

این پاسخ مرحوم آخوند بعد از خودشان توسط بزرگانی مثل مرحوم حاج شیخ عبدالکریم در دررالفوائد و صاحب بحوث مورد پذیرش واقع شده است.

مناقشه در کلام آخوند خراسانی:

مناقشه اول: (عدم ظهور خطاب در مشیر بودن)

این فرمایش مرحوم آخوند در حاشیه رسائل مشکل است؛ چون حمل «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» بر جعل حکم مماثل انشاء واقف، خلاف ظاهر است؛ چون کلام ایشان به معنای این خواهد شد که خطاب بر مشیر بودن حمل شود؛ مثل اینکه گفته شود، تعبیر «إفعل ما آمرک به زید» حمل بر عنوان مشیر شود که شارع با این کلام بیان کرده است که در مواردی که زید امر به صوم یا صلاه کند، شارع هم همانند زید گفته است: صلّ، صم یا ... که اگر قرینه وجود داشته باشد، مشکلی نیست، اما ظاهر «إفعل ما آمرک به زید» این است که امر زید موضوعیت دارد نه مشیریت.

به بیان مطرح شده روشن می شود تعبیر «الوقوف علی حسب ما یوفقها اهلها» یک قانون کلی است و ظاهر آن این است که تصرف در وقف در غیر جهت موقوف علیه جایز نیست. بنابراین حکم شرعی بر عنوان وقف تعلق گرفته است و حمل این عنوان بر مشیر بودن که شارع هزاران حکم شرعی جعل کرده است که اگر وقف مدرسه باشد، شارع حکم شرعی جعل کند که تصرف عالم عادل در مدرسه جایز است یا اگر کسی محلی را بر فقرای عدول وقف کرده است، شارع جعل کند که جایز است فقرای عدول از آن استفاده کنند، این خلاف ظاهر است یا لااقل ظهور در این ادعا ندارد.

مناقشه دوم: (تعلق وجوب وفاء به عنوان در نذر)

ثانیا: بر فرضی که در وقف این کلام گفته شود، ظهور نذر اینگونه نیست؛ چون وقف ایقاعی است که شارع حکم مماثل آن جعل می کند، اما ظاهر دلیل وفاء نذر این است که «إن قال لله علیّ فلیف بماقال» یعنی وجوب وفاء به عنوان نذر تعلق گرفته است و وجهی ندارد که عنوان وفاء نذر برمشیر بودن حمل شود تا هر چه نذر شود، مثل صوم یا صلاه شارع مماثل آن جعل شرعی کند بلکه ظاهر این است که شارع یک عنوان کلی وجوب وفاء به نذر گفته است، همانند وجوب وفاء به شرط یا عقد.

در مورد رضای مالک هم همین بیان مطرح می شود و مشیر بودن خلاف ظاهر است. البته مرحوم آخوند در مورد رضای ملاک کلامی مطرح نکرده است اما ایشان باید بحث رضایت را هم حل می کرد، در حالی که در مورد رضای مالک نمی توان گفت: شارع طبق رضای مالک حکم شرعی جعل می کند که اگر مالک رضایت به یک ساعت داشته باشد، شارع هم حکم شرعی به جواز یک ساعت جعل کند؛ چون جعل حکم شارع به این صورت عرفی نیست، بلکه شارع به صورت کلی گفته است: «لایحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» پس قانون کلی این است که تصرف در مال غیر بدون رضایت او جایز نیست نه اینکه هر چیزی که مالک راضی باشد شارع جعل حکم شرعی کرده باشد.

لااقل اگر جعل شارع مجمل هم شود، فایده ای نخواهد داشت؛ چون باید احراز شود اصلی که جاری می شود، اصل موضوعی برای احکام است و شبهه مصداقیه اصل مثبت هم مشکل اصل مثبت را خواهد داشت؛ چون تمسک به عام در شبه مصداقیه عام است.

پاسخ دوم: (مرکب بودن موضوع از تحقق عنوان و مصداقیت فرد)

پاسخ دومی که از جریان اصل در فرع ششم مطرح شده این است که ظاهر أدله وقف، نذر، تصرف در مال غیر با طیب نفس مرک بودن موضوع است مثلا در مورد وقف موضوع مرکب از تحقق وقف و مصداقیت فرد برای آن است؛ یعنی شارع وقتی می گوید: «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» ظاهر در این است که موضوع مرکب از تحقق اصل وقف که محرز بالوجدان است و مصداق بودن شخص برای وقف است که با اصل اثبات می شود. با این فرض دیگر استصحاب اصل مثبت نخواهد بود.

در مورد نذر هم موضوع وفاء به نذر، کبری نذر به همراه صغری آن است که به جهت مرکب بودن موضوع، ضم وجدان به اصل می شود. همین بیان در مورد رضای مالک هم مطرح می شود.

این وجه دوم بعید نیست و ارتکاز عقلاء موافق آن است.