درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

94/11/04

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: الأصول العملیة/الإستصحاب /حجیة قاعدة المقتضی و المانع

خلاصه مباحث گذشته: مرحوم آسید علی بهبهانی فرمودند: قاعده مقتضی و مانع در موردی معتبر است که مقتضَی وجود مستقلّ از مقتضِی نداشته باشد، و سپس فروعات فقهیه ای بیان کرد به غرض اثبات اتفاق فقهاء بر اعتبار قاعده مقتضی و مانع، که استاد استشهاد به این فروعات را منکر شدند.

 

مرحوم بهبهانی فرمود:

در هر موردی که مقتضیَ عبارت باشد از یک حکم شرعی و یا عقلی که از وجود مقتضیِ إنتزاع می شود و در نظر عرف این مقتضیَ با مقتضیِ تغایر وجودی و استقلال وجودی ندارد، قاعدة مقتضی و مانع جاری می شود.

پس نباید نقض بشود به مواردی که مقتضیَ عرفاً مستقل از وجود مقتضیِ است و وجودی غیر از وجود آن دارد؛ مانند مثال رمی سهم که مقتضیِ موت زید است؛ رمی سهم عرفاً غیر از موت زید است و لکن اگر مانعی نباشد، این رمی سهم سبب قتل است. و یا بیماری زید غیر از مرگ او می باشد، که در اینگونه موارد قاعدة مقتضی و مانع جاری نمی شود.

و سپس ایشان فروعاتی را به عنوان شاهد بر مدّعای خود ذکر نمودند، که از جملة آن مسألة شکّ در وجود قرینة متّصله می باشد، که عقلاء بناء بر عدم آن و انعقاد ظهور می گذارند.

و لکن به نظر ما این مطلب تمام نیست؛

در بحث حجیّت ظهورات، آنچه موضوع حجیّت می باشد ظهور فعلی است و آنچه مقتضیِ ظهور فعلی است، علقة وضعیة می باشد که اگر قرینه متصله ای بر خلاف نباشد، موجب تحقق ظهور فعلی خواهد بود:

برای مثال: أسد علقة وضعیه با حیوان مفترس دارد که این علقه در صورت عدم «یرمی» در خطاب، موجب ظهور فعلی آن در همین معنای حقیقی خواهد بود.

و از نظر عرف ظهور فعلی (مقتضیَ) غیر از ظهور شأنی و علقة وضعیه (مقتضیِ) می باشد و عرف این دو را یک شیء واحد نمی بیند، و چگونه این دو ظهور می توانند وجوداً واحد باشند، در حالی که ظهور شأنی معلوم و متیقن است و لکن ظهور فعلی مشکوک می باشد؟!

و اگر گفته شود: به مسامحه عرفیه این دو در وجود متحد می باشند، مسامحة عرفیه ارزش ندارد.

برخی مجبور شده اند که قاعدة مقتضی و مانع را به گونة دیگر توجیه نمایند و بگویند:

مقصود از قاعدة مقتضی و مانع عبارت از این است که:

اگر ملاک حکمی ثابت شد و احتمال وجود ملاک مزاحمی با آن داده شود، بناء عقلاء بر این است که إعتناء به احتمال وجود ملاک مزاحم نمی کنند. پس مراد صاحب عروه نیز این می باشد که: انسان بودن واجد ملاک حرمت نظر می باشد و محرم بودن او واجد ملاک أقوی برای جواز نظر می باشد، حال که شکّ می شود این زن مشکوک المحرمیة که واجد ملاک حرمت نظر می باشد، واجد ملاک مزاحم نیز که مقتضی جواز نظر است، می باشد یا خیر؟ که در این مورد قاعدة مقتضی و مانع جاری می شود.

و لکن این مطلب نیز صحیح نمی باشد:

أوّلاً: به چه دلیل زن بودن محرم (مانند خواهر) نیز واجد ملاک حرمت می باشد؟! ممکن است که زن بودن خواهر واجد این ملاک نباشد؛

برای مثال: اگر مولی در خطابی بگوید: (أکرم کلّ عالم) و در خطال دیگر بگوید: (لا تکرم العالم الفاسق)، و شکّ در فسق یک شخص عالم و بالتبع شک در وجوب إکرام او بشود؛ در این فرض بناء عقلاء بر این نیست که گفته شود: عالم بودن او واجد ملاک وجوب إکرام می باشد و فسق او واجد ملاک أقوی و مزاحم می باشد، و لکن چون شکّ در فسق او می باشد، بناء بر عدم وجود ملاک مزاحم گذاشته می شود!؛ بلکه ممکن است که ملاک وجوب إکرام منحصر در عالم عادل باشد، و دلیلی وجود ندارد که از آن کشف شود که عالم بودن مقتضی وجوب إکرام می باشد.

بله، در فرض شک در تحقق عناوین ثانویه مانند ضرر و حرج، که عنوان أوّلی احراز شده است، علاوه بر جریان استصحاب عدم ضرر و حرج، بناء عقلاء بر بقاء و ثبوت حکم أوّلی است.

ثانیاً:

دلیل بر این که در فرض شکّ در وجود ملاک مزاحم، بناء عقلاء بر عدم آن و بر عدم إعتناء به احتمال آن می باشد، چیست؟! در مثال مذکور عنوان «فسق» که واجد ملاک مزاحم می باشد، مانند عنوان «علم» که واجد ملاک وجوب إکرام می باشد، از عناوین أوّلیه می باشد، و بنائی از عقلاء بر عدم إعتناء به احتمال وجود عنوان أوّلی مزاحم نمی باشد.

بله، همانگونه که ذکر کردیم: در فرض شکّ در تحقق عنوان ثانوی، بناء عقلاء بر عدم آن می باشد.

نکته:

صاحب عروه در مثال مذکور انسان بودن را مقتضی حرمت نظر می داند، که وجه آن آیة «قل للمؤمنین یغضوا من أبصارهم و قل للمؤمنات یغضضن من أبصارهنّ» می باشد؛ چرا که موضوع غضّ بصر ذکر نشده است، پس آیه اطلاق دارد و نهی از نظر به هر انسانی می کند، و لکن به قرائن منفصله حکم به جواز هم جنس به هم جنس می شود.

و لکن به نظر ما این استظهار ایشان ناتمام است:

این آیه منصرف به غضّ بصر مؤمنین از نساء و غضّ بصر مؤمنات از رجال می باشد و اطلاقی ندارد.

علاوه بر اینکه محتمل است که آیه در صدد بیان حرمت نظر نباشد، بلکه مراد این باشد که مردان مؤمن به زنان أجنبیه چشم نداشته باشند، مثل اینکه گفته می شود: چشمت به مال مؤمن نباشد و طمع در مال مؤمن نکن.

رجوع به شواهدی که در کتاب «الفوائد العلیّة» برای اثبات قاعدة مقتضی و مانع ذکر شده است:

الفرع الثالث:

اگر شکّ در لزوم بیع بشود، مانند اینکه شکّ بشود در تحقق غبن و یا وجود عیب و یا جعل شرط خیار، فقهاء بناء بر لزوم آن می گذارند؛ چرا که أصل بیع مقتضی لزوم است و شرط خیار و عیب و غبن مانع از آن، که در فرض شکّ بناء بر عدم مانع گذاشته می شود.

سپس مرحوم بهبهانی فرموده است:

گفته نشود: محتمل است وجه حکم به لزوم بیع در فرض شک، جریان استصحاب عدم غبن و عدم عیب و یا جریان استصحاب بقاء ملک بایع نسبت به ثمن و مشتری نسبت به مثمن، بعد از فسخ باشد؛ چرا که در مثل هبه چنین استصحابی که اثبات جواز آن را کند، وجود ندارد، در حالی که در فرض شکّ در لزوم هبه (به جهت معوّضه بودن آن یا رحم بودن موهوب له مثلاً) یا جواز آن، فقهاء فرموده اند: أصل جواز هبه می باشد، و برای حکم به لزوم، باید ثابت شود که این هبه هبة معوّضه و یا به ذی رحم می باشد، در حالی که در این مورد نیز می توانست استصحاب بقاء ملکیت موهوب له بعد از فسخ واهب جاری شود که نتیجة آن لزوم هبه خواهد بود!

و لکن اشکال ما به این فرع این است که:

ممکن است که وجه حکم به جواز هبه، جریان استصحاب موضوعی باشد؛

توضیح ذلک:

هبة مشروطه و هبة معوّضه دو قسم از هبه می باشند که نسبت میان آن دو عموم من وجه می باشد و هبة معوّضه لازم می باشد و هبة مشروطه جائز.

هبة معوّضه هبه ای است که أثیب علیها؛

برای مثال: اگر شخصی به زید هدیه بدهد و سپس زید نیز به عنوان عوض از آن هدیه ای به او می دهد، در این فرض هبة اولی هبة معوضه و لازم خواهد بود، و تا زمانی که زید در این هبة ثانیه رجوع نکند، شخص أوّل نسبت به هبة اولی حقّ رجوع ندارد، در حالی که در ضمن هبة اولی شرط هبة ثانیه هم نشده بود.

أمّا هبة مشروطه هبه ای است که در ضمن هبه شرط عوض در آن شده است؛

برای مثال: در مثال مذکور حال اگر هبة أولی مشروط به عوض باشد و لکن زید به شرط عمل نکند؛ مثل اینکه به زید کتابی هدیه بدهد به این شرط که او نیز کتابی به او هدیه بدهد، که در این فرض تا زمانی که زید کتاب را به او هدیه ندهد و به شرط وفاء نکند، این هبة اولی معوّضه نخواهد بود و فقط هبة مشروطه خواهد بود که لازم نمی باشد.

حال با توجّه به توضیح فوق جریان استصحاب عدم هبة معوّضه بودن هبه در فرض شکّ در معوّضه بودن آن واضح می شود؛ این هبه در هنگام انعقاد عوض نداشت، حال هم عوض ندارد.

بنابراین نیازی به استصحاب عدم کون الهبة مشروطاً نمی باشد تا اینکه اشکال شود: این استصحاب، استصحاب عدم ازلی است؛ چرا که این هبه در زمانی که معدوم بود، مشروطه نبود.

بله، در شکّ در اینکه هبه، هبه به ذی رحم بوده است یا خیر، استصحاب عدم کون الهبة هبة بذی رحم استصحاب عدم ازلی است، که بنابر عدم حجیّت آن أمر مشکل خواهد بود.

مگر اینکه استدلال به روایت مصعدة بن صدقة بشود؛ چرا که این روایت حکم کرد که در أمر مهمّی مانند نکاح در فرض شکّ در خواهر بودن زن بناء بر عدم أختیّت گذاشته شود، پس در هدیه نیز در فرض شکّ در خواهر و یا رحم بودن موهوب له بناء بر عدم رحم بودن او گذاشته می شود.

و لکن اگر گفته شود: روایت مسعدة سنداً و یا دلالة تمام نمی باشد: چرا که مسعدة توثیق خاصّ ندارد، و یا اینکه این روایت مربوط به ازدواج است و یا به تعبیر مرحوم امام موضوع این روایت شکّ بعد از ازدواج می باشد «إمرئة تحتک» که گویا از این جهت که این شخص ید بر این زن دارد حکم به حلیّت او شده است، و یا «کلّ شیء لک» یعنی هر چیزی که در اختیار تو می باشد، حلال است. که در اینصورت أمر در مقام مشکل خواهد بود.

که البته ما این اشکالات را قبول نداریم.

و لکن حال که نه استصحاب عدم ازلی حجّت است و نه روایت مصعدة، خلاف اجماع و ضرورت فقه نیست که با استصحاب بقاء ملکیت موهوب له حکم به لزوم این هبه بشود، و این که گفته می شود: مشهور در این فرض حکم به جواز هبه می کنند، مراد مشهور قدماء نمی باشد. و این فرع از زوایای فقه می باشد که بسیاری از فقهاء توجّه به این فروع نداشتند، پس چگونه می توان از این فروع یک قاعده استنتاج نمود؟!

الفرع الرابع:

اگر شکّ در محرمیّت زنی که قصد ازدواج با او می باشد، در این فرض حکم به جواز ازدواج با او می شود؛ چرا که زن بودن مقتضی جواز ازدواج می باشد و خواهر بودن او مثلاً مانع می باشد، که إعتناء به احتمال این مانع نمی شود.

و لکن استشهاد به این فرع نیز ناتمام است؛

چرا که اگر استصحاب عدم ازلی معتبر باشد، استصحاب عدم خواهر بودن این زن جاری می شود؛ این زن قبل از وجود، به حمل شایع خواهر نبود، حال بعد از وجود نیز خواهر نمی باشد.

أمّا اشکال تعارض که در فوائد العلیّة ذکر شده است، که فرموده اند: «استصحاب عدم أختیت با استصحاب عدم کونها أجنبیة معارض است»، صحیح نمی باشد؛

چرا که موضوع اثر شرعی طبق آیه «أحلّ لکم ما وراء ذلکم» المرئة الّتی لیست بأخت می باشد؛ یعنی «کلّ أمرئة لیست بأخت یجوز نکاحها»، و این خانم بالوجدان زن می باشد و به إستصحاب عدم أخت نمی باشد، پس ضمّ وجدان به أصل می شود و حکم به جواز نکاح او می شود. و عدم کونها أجنبیة موضوع اثر شرعی نمی باشد تا استصحاب در آن جاری بشود، و اگر غرض از این استصحاب اثبات عدم أجنبیّت این خانم است تا گفته شود: پس او محرم می باشد، این استصحاب مثبت خواهد بود.

أمّا اگر استصحاب عدم ازلی مقبول و معتبر نباشد، ما رجوع به روایت مسعدة می کنیم که فرمود: «کلّ شیء لک حلال .... أو إمرئة تحتک لعلّها أختک أو رضیعتک» که این کلام اطلاق دارد و شامل شکّ قبل از إزدواج هم می شود، یعنی ازدواج با او حلال است و لو از ابتدای ازدواج این شکّ را داشته است.

و اینکه مرحوم امام روایت را اینگونه قرائت می کند: «کلّ شیء لک حلال» خلاف ظاهر است، بلکه ظاهر آن «کلّ شیء حلال لک».

علاوه بر اینکه بر فرض روایت مسعدة هم معتبر نباشد، حکم به عدم صحّت ازدواج با این خانم و بطلان نکاح با او با تمسّک به أصالة الفساد، خلاف ضرورت و اجماع نمی باشد، بلکه غایة الأمر گفته می شود: خلاف شهرت می باشد، و لکن روشن نیست که شهرت قدمائی بر آن باشد که کشف از رأی معصوم کند.

الفرع الخامس:

اگر شکّ در مسافت شرعیه شود که آیا مثلاً 20 کیلومتر می باشد کما هو الظاهر عندنا یا 22 کیلومتر و یا 22/5 کیلومتر و یا 24 کیلومتر می باشد، در غیر مسافت قدر متیقّن می تواند باید نماز را تمام بخواند، و تنها وجه این مطلب این است که گفته شود: مکلّف بودن مقتضی تمام می باشد و سفر شرعی مانع از لزوم آن، حال که شکّ می شود که این سفر سفر شرعی است یا غیر آن، قاعدة مقتضی و مانع جاری می شود و حکم به لزوم تمام می شود.

و لکن استشهاد به این حکم و فرع نیز ناتمام است:

چرا که أوّلاً: در این مسألة بعد از اجمال «إنّما التقصیر لمن سافر ثمانیة فراسخ» و شبهة مفهومیه در 8 فرسخ، باید رجوع به اطلاق خطاب «المسافر یقصّر» شود و حکم به لزوم قصر می شود.

و اگر گفته شود: المسافر یقصّر اطلاق ندارد، همانگونه که آقای خوئی در این فرع به این اطلاق رجوع نکرده است، باید دلیل وجوب تمام را لحاظ نمود که آیا نسبت به هر مکلّفی اطلاق دارد یا خیر، که آقای خوئی به اطلاق «المکلّف یجب علیه التمام» رجوع نموده است؛ چرا که شکّ در تخصیص زائد می باشد.

و لکن ما در أدلّة اطلاقی نیافتیم که دلالت کند بر اینکه «کلّ مکلّف یجب علیه التمام»، و فقط یک روایت صحیحه (صحیحة فضیل بن یسار) می باشد که می فرماید:

«إنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ فَرَضَ‌ الصَّلَاةَ رَكْعَتَيْنِ‌ رَكْعَتَيْنِ‌ عَشْرَ رَكَعَاتٍ فَأَضَافَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِلَى الرَّكْعَتَيْنِ رَكْعَتَيْنِ وَ إِلَى الْمَغْرِبِ رَكْعَةً فَصَارَتْ عَدِيلَ الْفَرِيضَةِ- لَا يَجُوزُ تَرْكُهُنَّ إِلَّا فِي سَفَر»؛

و لکن به نظر ما: این روایت نیز متصل به إرتکاز قطعی متشرّعی بر مشروعیّت نماز قصر بر مسافر می باشد؛ چرا که امامیه قصر در سفر را واجب و عامّة مشروع می دانند، پس أصل مشروعیت نماز قصر در سفر در زمان امام صادق و باقر علیهما السلام واضح بوده است، بنابراین این روایت نیز اطلاقی نسبت به مسافر به مسافت مشکوکة ندارد.

که در اینصورت علم اجمالی تشکیل می شود: که یا قصر بر او لازم است و یا تمام، که باید احتیاط کند.

بنابراین قاعدة مقتضی و مانع در این فرع موضوع ندارد، و واضح هم نیست که حکم مشهور به لزوم تمام از جهت قاعدة مقتضی و مانع بوده باشد.

البته برخی در این مسألة استصحاب وجوب تمام را جاری می کنند که: روزهای قبل نماز تمام واجب بود، امروز هم نماز تمام واجب است، و لکن ما این استصحاب را نپذیرفتیم؛ چرا که وجوب تمام انحلالی است و وجوب تمام امروز غیر از وجوب تمام دیروز است.

سپس ایشان در «فوائد العلیّة» فرعی را ذکر کرده اند که در آن استصحاب جاری است و لکن قاعدة مقتضی و مانع جاری نمی باشد؛

شخصی خانه ای را اجاره کرده است و لکن سپس شکّ می شود که آیا خانه یک ساله اجاره شده است و یا دو ساله، در این صورت بعد از گذشت یک سال، استصحاب حکم به بقاء مکلیّت او نسبت به منافع این خانه می کند، و لکن از آن جهت که شکّ در وجود مقتضی می باشد، قاعدة مقتضی و مانع جاری نمی شود.

و لکن این مطلب ایشان نیز ناتمام است؛

چرا که در این فرع استصحاب موضوعی جاری می شود که عقد اجاره دو ساله بسته نشده است، و استصحاب بقاء ملکیّت منافع نیز جاری نمی شود؛ چرا که منافع سال دوم غیر از منافع سال أوّل می باشد و از ابتدا ملکیّت منفعت سال دوم مشکوک بوده است.

بنابراین در این فرع نه استصحاب بقاء ملکیّت جاری است و نه قاعدة مقتضی و مانع، پس صحیح نیست که این فرع به عنوان مورد افتراق این دو قاعده ذکر شود.