موضوع: بررسی عقد استصناع (سفارش ساخت)

بیع سلم بودن عقد استصناع

بحث در مورد عقد استصناع به اینجا رسید که ممکن است برخی از اَشکال آن، بیع سلم باشد. مثلا شخصی صد یخچال سفارش داده و قیمت آن را تعیین کرده و از صانع بخرد تا او شش ماه دیگر کالا را تحویل بدهد و او هم قبول می کند این بیع سلم است که در آن فقط قبض ثمن در مجلس نمی‌شود.

بررسی شرطیت قبض ثمن فی المجلس در بیع سلم

نظر کتاب کلمات سدیدة

در کتاب کلمات سدیدة فرمودند که دلیل معتبری نداریم که در بیع کلی فی‌الذمه که تحویل آن تاریخ دارد و نقد نیست، حتما باید ثمن در مجلس پرداخت بشود و اگر پرداخت نشود بیع باطل است. نهایتا گفته می‌شود که اسم این بیع، بیع سلم و بیع سلف نیست، چون در مفهوم سلف پیش پرداخت ثمن و در مفهوم سلم تحویل گرفتن ثمن در مجلس، اخذ شده است که اگر این مطلب هم درست باشد عنوان بیع سلف و سلم بر این بیع صادق نیست اما عمومات تجارة عن تراض شامل این بیع می شود[1] .

اجماع

در ادامه هم ایشان فرمودند در غنیه[2] و مسالک[3] و تذکره[4] ادعای اجماع شده است، ولی این اجماع مدرکی بوده و اعتبار ندارد زیرا ممکن است که مجمعین استناد به روایت طلحة بن زید کرده باشند که در آن فرموده «لَا يُبَاعُ الدَّيْنُ بِالدَّيْنِ»[5] که دلالت آن بر لزوم قبض ثمن در بیع سلم، پذیرفته نمی شود.

روایت طلحة بن زید

علامه علاوه بر اجماع برای لزوم قبض در مجلس به روایت طلحة بن زید «لَا يُبَاعُ الدَّيْنُ بِالدَّيْنِ»[6] نیز استدلال کرده است.

شیخ طوسی در مورد طلحة بن زید فرموده: «کتابه معتمد»[7] که از اینجا معلوم می‌شود که شخص مورد قبولی بوده است. آقای زنجانی این را قبول نداشته و می فرمایند که باید ثابت بشود که این حدیث از کتاب طلحة بن زید است زیرا برخی کتابشان مورد اعتماد است و به دقیق نوشتن شناخته می شوند ولی سخنان شفاهی‌شان مورد اعتماد نیست اما مشهور می گویند که «کتابه معتمد» ظهور در توثیق طلحة بن زید دارد.

ظاهر «لا یباع الدین بالدین» این است که در رتبه سابقه دو دین داریم که با یکدیگر نباید مبادله شوند. مثلا اگر زید و عمرو هر کدام برای کسی کار کرده‌ و چک گرفته‌اند، و می خواهند این دو چک را با هم مبادله کنند -چون تاریخ یکی نزدیکتر است و یکی زود تر نیاز به پول دارد- در اینجا «لا یباع الدین بالدین» صادق است زیرا در رتبه سابقه دو دین داریم که این دو چک حاکی از دین‌ها است اما در بیع سلم که این طور نیست و تا زمانی که بیع نشود نه بایع بدهکار به این مبیع است و نه مشتری بدهکار به ثمن است و اینجا در طول بیع، هر دو دین می شوند.

نهی از بیع کالی به کالی

در کتب عامه نقل شده: «نهی النبی عن بیع الکالئ بالکالئ»[8] . این حدیث ضعف سند دارد و لو در کلمات سدیده گفته شده که خبر مورد اعتماد عامه و خاصه بوده و لذا خبر واحد نیست و خبر مستفیض است و ابن‌ادریس در سرائر به این خبر اعتماد کرده[9] با این‌که ایشان به خبر واحد اعتماد نمی‌کند. در مورد این روایت دو احتمال داده می شود. احتمال اول اینکه کالئ از کلأ به معنای حفظ باشد، «یکلأکم ‌ای یحفظکم»[10] که در این صورت کالئ ممکن است به معنای اسم مفعول باشد مثل ماء دافق که به معنای ماء مدفوق است. الکالئ یعنی المحفوظ که مراد، دین است زیرا طلبکار سعی می‌کند دین را حفظ کند و نگذارد که از بین برود. همچنین ممکن است اسم فاعل باشد یعنی حافظ که البته نیاز به تقدیر دارد «نهی النبی عن بیع مال الکالئ بالکالئ» و باز هم به معنای دین می شود. طبق این احتمال مانند روایت طلحة بن زید این روایت نیز «نهی النبی عن بیع الدین بالدین» می شود. احتمال دوم این است که از کلأ به معنای تاخیر بیاید «کلأه ‌ای أخّره»[11] که در این صورت کالئ یعنی مؤخر و به معنای نسیه می باشد و معنای روایت این می شود که «نهی النبی عن بیع النسیئة بالنسیئة»[12] . مناسب بود که ایشان می فرمود که آن هم در جایی است که ثمن نسیه باشد، زیرا گاهی ثمن در مجلس پرداخت نمی‌شود ولی ثمن حالّ است و اجلی برای آن ذکر نشده است زیرا در قراردادهایی که دقیق است اگر نقد نباشد اجل ذکر می‌کنند و ثمن و مبیع نسیه می شود و مصداق «نهی النبی عن بیع النسیئة بالنسیئة» می شود اما در اینجا معلوم نیست که مراد معنای دوم باشد و ممکن است که معنای اول باشد و لذا شیخ طوسی در مبسوط اجازه داده که دین افراد به ثمن نسیه خریده شود و فرموده این کار مصداق بیع الدین بالدین نیست چون ثمن، دین سابق نیست ولی نسیه دین سابق است مثل اینکه زید چکی دارد که شش ماه بعد سر رسید می شود، و آن را با عمرو معامله کرده و عمرو یک چک سه ماهه به او می دهد و در طول بیع بدهکار می شود و در رتبه سابقه بر بیع بدهکار نیست. شیخ طوسی می فرماید در اینجا «لا یباع الدین بالدین» صادق نیست زیرا عمرو از خودش به زید چک می دهد و چک او صوری است و حاکی از دین سابق نیست. ظاهر «لا یباع الدین بالدین» این است که اگر در رتبه سابقه بر بیع هر دو دین مستقر است نمی توان آن دو را با هم مبادله کرد[13] .

این خلاصه فرمایشات کلمات سدیده بود.

نظر کتاب قراءات فقهیه معاصره

اجماع

در کتاب قراءات فقهیة معاصرة اشکال کرده اند که این اجماع‌ را نمی توان نادیده گرفت و کلمات بزرگانی را نقل کرده اند که اجماع را در مسأله قطعی گرفتند. آقای زنجانی نیز می‌فرمودند از این اجماع‌ها نمی‌شود گذشت. علامه در تذکره فرموده: «فلا يجوز التفرّق قبله، فإن تفرّقا قبل القبض، بطل السَّلَم عند علمائنا أجمع»[14] . فقط نقل شده که ظاهر ابن‌جنید جواز تاخیر قبض در بیع سلم به مدت سه روز است که شهید در مسالک می‌گوید «و هو متروک» یعنی این قول، قول مهجور و متروکی است[15] . بله، صاحب حدائق فرموده: این مطلب غیر از اجماع، دلیلی ندارد و در وجود دلیل، تشکیک کرده است[16] .

اکثر عامه نیز قبض ثمن در مجلس را لازم می دانند و تنها مالک می گوید که ثمن را در بیع سلم می توان به تاخیر انداخت. وقتی سه مذهب عامه با حکمی موافقند و اجماع امامیه بر طبق آن است، برای انسان وثوق حاصل می شود که حکم شارع همین است. خلاصه فرمایش ایشان این است که: «الإجماع المذكور بدرجة من الوضوح عند فقهاء الإمامية و العامة بحيث لا يحتمل استناد كل المجمعين فيه الى مثل تلك الوجوه التي لم ترد إلّا في بعض إشارات العلّامة و تعبيراته»[17] که مراد «لا یباع الدین بالدین» است.

سیره

ایشان در ادامه فرموده: «بل يمكن دعوى قيام سيرة المتشرّعة بل سيرة المسلمين عملًا على ذلك، و أنّ ارتكازهم العملي كان على أنَّ من يشتري شيئاً سلفاً في ذمة الغير لا يصح منه ذلك ما لم يقبضه ثمنه في المجلس.بل لعل سيرة العقلاء أيضاً لا تساعد على تحقق البيع و المعاوضة إذا كان كلا العوضين في الذمة أو مؤجلين، فكأنّه مواعد»[18] . یعنی اگر نه ثمنی داده و نه مبیعی تحویل گرفته در ارتکاز عرف این بیع، نافذ نیست. البته در مبیع شخصی این‌طور نیست مثلا اگر مشتری خانه‌ای را خریده و قرارداد بسته، و می رود که پول را بیاورد در این فاصله اگر بایع یک مشتری بهتر پیدا کند و به مشتری اول بگوید که نه خانه‌ای را تحویل داده و نه پولی گرفته ام و قرارداد را منتفی کند، عرف این را در مبیع شخصی نمی پذیرد. ادعای ایشان در مبیع کلی فی‌الذمه بوده که مؤجل است. در مورد کلی فی‌الذمه هم اگر مؤجل نباشد اینطور نیست. مثلا اگر زید صد کیلو برنج کلی از عمرو را به قیمت ده میلیون بخرد و عمرو برود که پول را بیاورد در اینجا هم ثمن و هم مثمن حالّ است ولی در مجلس، قبض و اقباض نشده است. اگر وقتی عمرو رفت پول بیاورد برنج فروش گفت که معامله را فسخ کردم زیرا التزامی ندارم که به تو بفروشم و نه پولی گرفتیم و نه جنسی تحویل دادیم، ‌این کاری صحیحی نیست زیرا ثمن و مثمن حال هستند یا لااقل مبیع حال است. پس حتما ادعای ایشان این است که در کلی فی‌الذمه‌ای که مبیع مؤجل است در اینجا عرف نمی‌پذیرد که بیع نافذ باشد مگر این‌که ثمن حال باشد اما انصافا عهدة اثباته علی مدعیه.

کلام ایشان در مورد اجماع صحیح است وقتی چیزی که تسالم اصحاب است و اکثر عامه و فقهای امامیه آن را گفته‌اند، به راحتی از این اجماع‌ نمی‌شود گذشت و انسان وثوق پیدا می کند که حکم شرعی همین است و لذا آقای خویی که در خیلی از اجماع‌ها تشکیک کرده و یا فتوا به خلاف می‌دهند و یا احتیاط می‌کنند در این مساله تشکیک نکرده و فتوا به معتبر بودن قبض ثمن در مجلس بیع سلم داده‌اند[19] . و نمی توان گفت که این حکم موافق احتیاط است زیرا چه در حکم به صحت کردن و چه در حکم به بطلان کردن نوعی خلاف احتیاط است مثلا در حکم به بطلان کردن ممکن است که حق مشتری ضایع شود.

روایات

در ادامه در کتاب قراءات فقهیه معاصره فرموده اند که علاوه بر اجماع و سیره می توان به برخی روایات هم برای شرطیت قبض ثمن فی المجلس استناد کرد.

در صحیحه حلبی نقل شده: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سُئِلَ عَنِ الرَّجُلِ يُسْلِمُ فِي الْغَنَمِ ثُنْيَانٍ وَ جُذْعَانٍ- وَ غَيْرِ ذَلِكَ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى- قَالَ لَا بَأْسَ إِنْ لَمْ يَقْدِرِ- الَّذِي عَلَيْهِ الْغَنَمُ (یعنی بایع) عَلَى جَمِيعِ مَا عَلَيْهِ- أَنْ‌ يَأْخُذَ صَاحِبُ الْغَنَمِ نِصْفَهَا أَوْ ثُلُثَهَا- أَوْ ثُلُثَيْهَا وَ يَأْخُذَ رَأْسَ مَالِ مَا بَقِيَ مِنَ الْغَنَمِ دَرَاهِمَ- وَ يَأْخُذُونَ دُونَ شَرْطِهِمْ - وَ لَا يَأْخُذُونَ فَوْقَ شَرْطِهِمْ- وَ الْأَكْسِيَةُ أَيْضاً مِثْلُ الْحِنْطَةِ وَ الشَّعِيرِ وَ الزَّعْفَرَانِ وَ الْغَنَمِ.»[20] فرض روایت این است که مبیع مؤجل است زیرا فرمود: «الی اجل مسمی». حضرت فرمود: گوسفندی که موجود است را نقد بفروشد و نیاز به بیع سلم نیست اما در مورد گوسفندی که بعد از مدتی می‌خواهد آن را تهیه کند و تحویل مشتری بدهد، فرمود: «يَأْخُذَ رَأْسَ مَالِ مَا بَقِيَ مِنَ الْغَنَمِ دَرَاهِمَ»، پولش را نقد بگیرد. ظاهر «یأخذ» این است که در مجلس قبض کند، نه این‌که بالاخره یک زمانی قبض بکند زیرا این که زمانی قبض می کند که واضح است زیرا نمی خواهد که از پول خود بگذرد و از او نگیرد.

مصداق قبض بودن واریز به حساب[21]

بحث قبض بودن یا نبودن واریز به حساب بحث مشکلی است و آقای سیستانی می فرمایند که قبض نیست. این مطلب را باید از راه حواله درست کرد یعنی شما مالک پول در ذمه بانک هستید. وقتی یک کالایی را به نحو سلم خریدید، طلبکارِ ثمن را که بایع است حواله می‌دهید به بدهکار خودتان‌ که بانک می باشد. البته در اینجا نمی توان به پول یارانه یا پول هدیه که در حساب آمده حواله داد بلکه باید به پول‌هایی که مالک بوده و از بانک طلبکار هستید حواله داد. آقای زنجانی می فرمایند عرفا واریز به حساب، قبض است. ما هم نمی توانیم بگوییم قبض است ولی بعد از توجه به اینکه قبض یعنی تسلط و وقتی به‌حساب شما پول ریخته می شود شما عرفا مسلط بر این پول می‌شوید؛ حتی در ادای دین هم بعید نیست که این نوع تسلیط در صدق ادای دین کافی بوده و صدق تحویل دادن مال بکند که البته این مطلب باید در محل خود بحث شود.

روایت دوم موثقه عبدالله بن بکیر است که نقل شده: « وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى وَ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَسْلَفَ فِي شَيْ‌ءٍ يُسْلِفُ النَّاسُ فِيهِ مِنَ الثِّمَارِ فَذَهَبَ زَمَانُهَا وَ لَمْ يَسْتَوْفِ سَلَفَهُ قَالَ فَلْيَأْخُذْ رَأْسَ مَالِهِ أَوْ لِيُنْظِرْهُ»[22] در مورد بایعی که مبیع به بیع سلم را تحویل نداده حضرت می‌فرماید: مشتری می‌تواند بیع را فسخ کند و پولش را بگیرد یا اینکه به بایع مهلت بدهد که چند ماه دیگر مبیع را‌ تحویل بدهد، یعنی مفروغ‌عنه گرفته شده که مشتری پول را در اختیار بایع گذاشته است.

اما از این روایت وجوب استفاده نمی شود زیرا ممکن است که متعارف به این شکل بوده که در بیع سلم، پول را تحویل به بایع می دهند و حضرت هم مطابق متعارف صحبت کرده‌اند. اما بعید نیست که صحیحه حلبی دلالتش تمام باشد. پس بیع سلم مشروط به قبض ثمن فی المجلس می شود و اگر سفارش ساخت به بیع سلم برگردد و هیچ بخشی از ثمن در مجلس قبض نشود، بیع باطل است و اگر بعض ثمن در مجلس قبض شود به نسبت آن بعض، بیع صحیح است و به نسبت بعض دیگر بیع باطل است.

سایر احتمالات در عقد استصناع

به نظر می رسد که بحث استصناع به همین مقدار کافی باشد زیرا روشن شد که احتمال‌های دیگر منتفی است.

اجاره بودن عقد استصناع

مثلا یک احتمال اجاره است که سفارش دهنده، صانع را اجیر بر این کار کند. اجاره در صورتی است که محل عمل ملک سفارش دهنده باشد، در این صورت می تواند صانع را اجیر کند که در محل عمل که ملک سفارش دهنده است کارهایی انجام بدهد. اما در محل بحث پارچه‌ای که خیاط با آن برای سفارش دهنده لباس می‌دوزد ملک خیاط است. بله اگر خیاط پارچه را تملیک به سفارش دهنده کند و بعد آن را بدوزد، اجاره می شود اما در محل بحث، پارچه ملک خیاط است و لذا ممکن است بعد از دوختن، لباس را به شخص دیگری بدهد و با یک پارچه جدید برای سفارش دهنده لباس را بدوزد بنابراین معلوم می‌شود که پارچه را از او نخریده و لذا اجاره در اینجا بی‌معناست.

ظهور عرفی اجاره این است که در چیزی که ملک سفارش دهنده است کاری انجام شود یا لااقل در چیزی که ملک صانع نباشد مثلا پارچه ملک دوست سفارش دهنده است و او می خواهد برای دوست خودش سفارش لباس بدهد. اما اگر ملک صانع باشد، اجاره صانع بر عمل در ملک خودش عرفی نیست. مثل این‌که کسی که هنوز خانه را نخریده صاحب خانه را اجیر کند که خانه خودش را نقاشی کند، ‌این اجاره معنا ندارد. همینطور کسانی که از طلافروشی طلا می‌خرند، به آن‌ها گفته می شود که اجرت ساخت طلا هم این مقدار است. البته اگر در واقع می خواهند گران بفروشند و این یک بهانه است، در این صورت اشکالی ندارد، در اینجا اجرت ساخت، حیثیت تعلیلیه است که آن ثمن زیاده هم جزء مبیع بشود. اما بعضی‌ برای فرار از ربا این کار را می‌کنند، مثلا طلای خام را ده میلیون خریده و طلای ساخته را هم ده میلیون می فروشد و در مقابل اجرت ساخت هم دو میلیون میگیرد که این جایز نیست زیرا این طلا در ملک خودش بود که این هیئت زیورآلات را در آن احداث کرده است و خریدار نباید اجرت آن را پرداخت کند و این اجاره نیست.

بله اگر پارچه ملک سفارش دهنده باشد و خیاط یک دکمه‌ای یا ‌نخی به آن اضافه می‌کند آن‌ها تبعیت عرفیه دارد، اصل، اجاره است بقیه‌اش تملیک ضمنی می‌شود.

صرف امر به عمل بودن استصناع (جعاله)

احتمال دیگر اینکه گفته شود که استصناع، صرف امر به عمل است و امر به عمل موجب ضمان است. اما موجب ضمان بودن امر به عمل که سبب عقد مستقل بودن آن نمی شود بلکه جعاله می شود. اگر هم صانع طبق آن عمل کرد، سفارش دهنده در این فرض ضامن مواد نیست بلکه تنها ضامن قیمت عمل او است. مثلا اگر یک یخچال 25 میلیون تومان قیمت دارد، بخشی از آن مربوط به عمل سازنده است. در اینجا به اندازه‌ای که صانع آن مواد را اتلاف کرده و زحمت کشیده، سفارش دهنده ضامن اجرة المسمی است اما قیمت مواد، داخل در اجرت نیست. تنها می تواند بگوید که مواد از خود صانع باشد و اجرت او را بالا ببرد، مثلا اجرت را 25 میلیون تومان قرار بدهد نه به این علت که عقد اجاره است بلکه از باب ضمان‌آور بودن امر کردن مزدش را این مقدار قرار دهد ولی به شرط اینکه وقتی این عمل را انجام داد یخچال را به سفارش دهنده تملیک کند.

اشکال این توجیه این است که شهید صدر در امر به عمل فرموده که عمل باید برای آمر مالیت داشته باشد. مثلا کسی به صاحبخانه بگوید که خانه خودت را نقاشی کن من به شما یک میلیون تومان می‌دهم، در اینجا صاحب خانه مستحق یک میلیون نمی شود. یا اگر به شخصی بگویید که برو چلوکباب بخور من یک میلیون به تو می‌دهم او مستحق یک میلیون نمی شود و این تنها یک وعده بوده است. بله اگر با این امر، به او ضرر بزند مثلا بگوید که «الق متاعک فی البحر و علیّ‌ ضمانه» یا بگوید که پولی که داری را به فقیر بده من ضامن هستم در اینجا اتلاف کرده و ضامن است.

امر به ضمان یا به این است که کاری برای غیر خود عامل، یعنی من یا برای کسی که از شئون من است ولو دوست یا همسایه من باشد انجام دهد، یا اینکه آمر امر به اتلاف کند مانند «الق متاعک فی البحر و علی‌ ضمانه». اما این که بگویم کباب بخور من پولش را می‌دهم، در اینجا سیره عقلاء ثابت نیست که ضمان بیاورد. مثلا اگر کسی به مالک خانه بگوید که خانه خودت را رنگ کن، در اینجا عرفا انتفاع است و امر به اتلاف نیست. یا مثلا اگر به کسی بگویند که اثاث خانه‌ات را جابه‌جا کن ما هزینه آن را می دهیم در اینجا صرفا یک وعده‌ای به او داده شده است. یا مثل این‌که می‌گوید برو ازدواج کن من ولیمه عروسی‌ات را می‌دهم، این صرفا یک وعده است و نهایتا اگر خلف وعده کند حق الله است و حق الناس نیست. با این موارد نمی توان عقد استصناع را درست کرد. به مقداری که مال غیر، اتلاف بشود امر مُضمِّن است ونه بیشتر.

مختار

به نظر ما، عقد استصناع، عقد مستقلی است و واجب الوفاء است بر خلاف نظر صاحب کتاب قراءات فقهیة معاصرة. اگر هم بیع سلم باشد شرطش قبض ثمن فی المجلس است و راه‌های دیگر را ما قبول نداریم.

هذا تمام الکلام فی عقد الاستصناع، یقع الکلام فی عقد التامین، ‌قراردادی‌های بیمه که انواعی دارد از جمله بیمه عمر و بیمه‌های دیگر. حقیقت بیمه و این که آقای سیستانی بیمه های عمر متعارف را ربا می دانند را ان‌شاءالله در جلسه آینده بررسی می کنیم.