موضوع: بررسی عقد استصناع (سفارش ساخت)

بحث راجع به عقد استصناع بود (سفارش ساخت) که شیخ در خلاف و مبسوط فرمود صحیح نیست، به شافعی هم نسبت داد که او گفته صحیح نیست بر خلاف ابوحنیفه و لکن در کتاب ‌امّ شافعی عبارتی هست ظاهرش این است که چون غرری هست صحیح نیست. تعبیری که هست در کتاب الامّ‌ می‌گوید و لو شرط ان یعمل له طسّا من نحاس و حدید او نحاس و رصاص لم یجز لانهما لا یخلصان فیعرف قدر کل واحد منهما و لیس هذا کالصبغ فی الثوب لان الصبغ فی ثوبه زینة لا یغیره ان تضبط صفته، کانّه چون سفارش ساخت تشتی از نحاس و حدید یا نحاس و رصاص موجب غرر است چون مقدار هرکدام مشخص نیست، و لذا ایشان را به‌عنوان مخالف عقد استصناع نمی‌شود تلقی کرد.

کلام محقق هاشمی در بیان ماهیت عقد استصناع:

بیع سلم بودن عقد استصناع

ما برای بررسی این‌که عقد استصناع آیا صحیح است یا صحیح نیست و اگر صحیح است داخل در چه عقدی هست، کلام دو نفر از معاصرین را که مقاله نوشتند راجع به عقد استصناع نقل می‌کنیم:

یکی در کتاب قراءات فقهیة معاصرة هست که ایشان فرمودند به نظر ما عقد استصناع باید برگردد به بیع سلم و لذا شرائط بیع سلم را باید داشته باشد، ما توجیه دیگری برای صحت عقد استصناع نداریم.

البته فرض در جایی است که کلا آن کاری که می‌خواهد شخص از صانع محلش منعدم باشد نه این‌که به او پارچه‌ای بدهد بگوید این را لباس بدوز، یا یک پارچه‌ای دست خود آن صانع هست این پارچه را از او بخرد و شرط کند که این را باید بطور کامل لباس بدوزی، این‌که مشکلی ندارد. آن جایی که پارچه را می‌دهد به خیاط و یا پارچه را از خیاط می‌خرد و می‌گوید لباس بدوز، اجاره است، آن جایی که یک پارچۀ ناقص را از او می‌خرد شرط می‌کند تکمیل کن، این مبیع، شخصی است شرط تکمیل هم در او هست، محل بحث نیست، ‌بحث در جایی است که هیچ چیزی فعلا نیست، ‌به او می‌گوید برای من یک قبا بدوز، فرمودند در کتاب قراءات فقهیة معاصرة: این باید برگردد به بیع سلم و لذا ثمن باید در مجلس پرداخت بشود، اجماع مسلم داریم که در بیع سلم اگر ثمن در مجلس پرداخت نشود بیع باطل است.

شبیه آنچه که آقای سیستانی راجع به خرید آپارتمان مطرح کردند که اگر آپارتمان موجود است، ناقص است، شما می‌روید پیش‌خرید می‌کنید، ‌شرط این است که تکمیل بشود و به شما تحویل بدهد، ‌این مبیع شخصی است، نیاز نیست ثمن در مجلس پرداخت بشود، شما یک آپارتمان ناقص را حتی در حدی که اسکلتش ساخته شده، این را می‌خرید شرط می‌کنید تکمیل بکند بایع و تحویل شما بدهد این مبیع شخصی است، فعلا هیچ پولی هم ممکن است به او ندهید، ‌با او دوست هستید پولش را بعدا به صورت چک تاریخ‌دار می‌دهید. اما یک وقت هیچ چیزی نیست، زمین خالی است، یا اصلا زمین مشخصی هم نیست، یک شرکتی است می‌روید از او یک واحد آپارتمان با مشخصات کامل که در فلان محل با اوصاف مشخصی که از غرر بیرون بیاید خرید می‌کنید، آقای سیستانی فرمودند این بیع سلم است و لذا به مقداری نافذ است که پولش را فی‌المجلس بدهید، ‌یک سوم پولش را پرداخت کردید یک سوم این آپارتمان صد متری را مالک هستید نه بیشتر، نسبت به مازاد بیع باطل است.

حالا مشابه این مطلب را در کتاب قراءات فقهیة معاصرة راجع به همین سفارش ساخت می‌گویند که در این سفارش ساخت وقتی چیزی نیست، شما می‌روید به خیاط می‌گویید یک قبا برای من بدوز، پارچه اگر برای او ببرید می‌شود اجاره یا جعاله، اگر پارچه از خود او بخرید بگویید این را بدوز می‌شود مبیع شخصی، یا قبای نیمه‌کاره، قبای ناقص از او می‌خرید می‌گویید تکمیلش کن، ‌این می‌شود مبیع شخصی، منتها فرقش این است که در این جایی که قبا ناقص است شرط می‌کنی تکمیل کن ممکن است این اجاره نباشد، بیع به شرط فعل است، ولی در آن مثالی که قبا از او می‌خرید بعد به او می‌گویید حالا بدوز او دیگر اولش بیع است بعدش می‌شود اجاره. اما اگر هیچ چیز نیست، ‌می روید به خیاط می‌گویید برای من یک قبا بدوز، این توجیهی ندارد الا به این‌که می‌گوییم برمی‌گردد به بیع سلم و لذا اگر ثمن را فی‌المجلس پرداخت نکنید بیع باطل است چون اجماع داریم بر بطلان بیع سلم که قبض ثمن در مجلس نشود. که خود این بحث مهمی است چون در کتاب کلمات سدیدة فی مسائل جدیدة که آنجا هم بحث عقد استصناع مطرح شده سعی کردند بگویند اگر به بیع سلم هم برگردد عقد استصناع بیع سلم شرط صحتش قبض ثمن فی‌المجلس نیست که بیان ایشان را بعدا نقل می‌کنیم.

سؤال: ...

جواب: بیع سلم این است که مبیع مؤجل است. ... اگر مؤجل نیست، کلی فی‌الذمه است منتها تحویل نمی‌گیرید یعنی الان می‌روید شما از این کتاب‌فروش کتاب مکاسب می‌خرید، ‌کتاب مکاسب کلی، بعد می‌گویید کتاب مکاسب را به من تحویل بده، بایع می‌گوید حالا که عجله نداری، برو فردا بیا تحویل بگیر، پولش را هم فردا بده مشکلی ندارد چون این بیع منعقد است. بیع سلم آنی است که مبیع مؤجل است نه این‌که مبیع مؤجل نیست و لکن توافق می‌کنید با بایع که بعدا تحویل بگیرید مبیع را، ‌این‌که بیع سلم نمی‌شود این بیع کلی فی‌الذمه می‌شود که شرط او قبض ثمن در مجلس نیست. شرط قبض ثمن در مجلس شرط آن جایی است که مبیع کلی فی‌الذمه است و اجل دارد.

بیع سلم دو شرط دارد:

یک مبیع کلی فی‌الذمه باشد، آن پیش‌خرید آپارتمان نیمه‌کاره بیع سلم نیست چون مبیع شخصی است.

دو: مبیع کلی فی‌الذمه اجل داشته باشد مبیع، بگوید مثلا صد کیلو برنج از شما می‌خرم که شش ماه دیگر تحویل بدهی این می‌شود بیع سلم یا فردا تحویل بدهی این می‌شود بیع سلم. اما اگر شرط نکند اجل را، صد کیلو برنج از شما می‌خرم که می‌توانی همین الان مطالبه کنی، ولی نه الان شما اصراری داری بر این‌که تحویل بگیری این صد کیلو برنج را و نه بایع اصراری دارد تحویل بدهد، ‌می‌گوید قیمتش هم مثلا می‌شود پنج ملیون بعد می‌گویید باشد من ماشین می‌گیرم فردا پس‌فردا می‌آیم می‌برم، این مشکل ندارد، ‌این مبیع کلی فی‌الذمه است و حالّ است، اجل ندارد و لذا ثمن در مجلس هم ادا نشود هیچ مشکلی به وجود نمی‌آید. در این سفارش ساخت قطعا مبیع مؤجل است اگر بیع باشد مبیع مؤجل است، مبیع مؤجل است چون ناقص هم که نیست آن کالا، نخیر، اصلا هیچ چیز وجود ندارد، این می‌شود بیع سلم.

تفاوت عقد استصناع با عقد اجاره

ایشان فرمودند: اما این‌که برگردانیم سفارش ساخت را عقد استصناع را به اجاره درست نیست، ‌اجاره این است که عمل کند اجیر در مورد مالی که ملک دیگری هست نه این‌که در ملک خودش عملی بکند. بله شما واقعیت خارجی را عوض کنید بگویید من به او وکالت می‌دهم که برای من پارچه‌ای بخرد پارچه ملک من بشود بعد او اجیر است که این پارچه را قبا بکند، امکان این‌که به این برگردد هست اما خلاف واقعیت سفارش ساخت است.

و آن‌وقت لوازمش هم قابل التزام نیست، اگر این پارچه در دست این خیاط تلف شد، شما که سفارش ساخت دادید می‌گویید من گفته بودم قبا بدوز برای من شما قبا ندوختی پارچه سوخته از بین رفته، بگوید من پارچه را برای تو خریدم وکیل تو بودم در خرید پارچه، ‌خلاف آن چیزی است که در ارتکاز مردم است. مردم در سفارش ساخت صانع را وکیل در خرید مواد اولیه مثل پارچه برای قبا دوختن نمی‌دانند.

شبهۀ تفاوت عقد استصناع خارجی با عقد سلم و پاسخ از آن

سؤال: ...

جواب: پول فی‌المجلس دادن حکم شرعی است، مگر مردم در بیع سلم پول را در مجلس می‌دهند، ‌خیلی موقع‌ها بیعانه می‌دهند، حکم شرعی این است که بیع سلم بدون قبض تمام ثمن در مجلس اشکال دارد، اما مردم وقتی سفارش می‌دهند یک قبا برای من بدوز یک کفش برای من بدوز می‌گویند شش ماه بعد تحویل بده، در واقع این تحلیلش ادعا این می‌شود، ادعای صاحب کتاب قراءات فقهیة معاصرة این است که این در واقع تحلیلش بر‌می گردد به بیع سلم و همین تحلیلی که آقای سیستانی راجع به پیش خرید آپارتمانی که فعلا منتفی است و هیچ به شکل ناقص هم وجود ندارد چه جور آقای سیستانی تعبیر می‌کنند این بیع سلم است، در کتاب قراءات فقهیة معاصرة هم راجع به این سفارش ساخت این‌جور تحلیل کردند.

تفاوت عقد استصناع با عقد مستقل

گفتند پس نه اجاره است نه عقد مستقل است چون عقد مستقل صرف التزام طرفینی نیست، من ملتزم هستم که این قبا را برای تو بدوزم این کفش را برای تو بدوزم و تو هم ملتزم هستی این را بخری، صرف التزام متقابل که عقد نیست.

مثل این می‌ماند که من ملتزم هستم فردا منزل زید بروم به شرط این‌که شما هم ملتزم باشی با من بیایی منزل زید، او هم می‌گوید قبول کردم‌، این می‌شود عقد؟ این تواعد است، هر تواعدی که عقد نیست. عقد ایجاد یک ماهیت اعتباریه است از نظر ایشان، ماهیت اعتباریه بیع، ماهیت اعتباریه نکاح، ماهیت اعتباریه صلح، ماهیت اعتباریه اجاره، اما صرف تواعد طرفینی که عقد نیست.

ما مثال می‌زدیم می‌گفتیم دو تا رفیق هستند از مشهد می‌آیند قم، از اول با هم شرط می‌کنند ببین ما خانواده‌هایمان اینجا غریب هستند ملتزم باش یک هفته شما سور بدهی یک هفته هم ما سور می‌دهیم، او هم می‌گوید بله این‌که قابل شما را ندارد، یک هفته این سور می‌دهد یک هفته او سور می‌دهد، یواش‌یواش می‌بینند چون عشق آسان نمود اول ولی افتاد مشکل‌ها. حالا یک وقت اقاله می‌کنند حرفی نیست، یک وقت نه، یکی‌شان زیر قولش می‌زند، آیا می‌گوید خلاف قرارداد بود؟ حق شکایت برای خودش قائل است؟ نه، حالا با هم یک قولی دادیم عمل نکردیم آخرش می‌شود خلف وعده، خلف وعده خلاف شرع فوقش هست به نظر بعضی از آقایان حالا فتویً یا احتیاطا اما خلاف قرارداد بین مردم نیست که بشود بر اساس آن شکایت کرد.

این محصل نظر ایشان است که مفصلش را هم بیان خواهیم کرد.

کلام محقق مؤمن در بیان ماهیت عقد استصناع:

بیع سلم بودن عقد استصناع (و عدم وجوب قبض ثمن در مجلس بیع سلم)

در کتاب کلمات سدیدة گفتند به نظر ما عقل استصناع (سفارش ساخت) سه قسم است، نمی‌شود بگوییم در خارج یک نوع است، در خارج سه نوع سفارش ساخت داریم: یک نوعش که اصلا عقد نیست این است که طرف می‌گوید شما کفش مثلا با شمارۀ 45 بدوز بلکه من خریدم، این هم بیعانه‌اش، او هم می‌گوید باشد، ان‌شاءالله می‌سازم، این‌که هیچ، لعلّی اشتری او هم می‌گوید لعلّی اصنع این‌که نه وجوب وفا دارد نه چیزی، خارج از عقد است. قسم دوم این است که تملیک بکند یک کفش سایز 45 را با مشخصات معینی در مقابل یک مبلغ معین، این بیع سلم است.

بعد گفتند اشکال نکنید به ما که پس مردم بیعانه می‌دهند اینجا هم کل پول را نمی‌دهند و در بیع سلم قبض ثمن فی‌المجلس معتبر است. ایشان می‌گوید ما برای شما ثابت می‌کنیم که قبض ثمن در مجلس در بیع سلم و لو مشهور بین فقها هست اما دلیلی ندارد. اطلاق احل الله البیع و تجارة عن تراض می‌گوید این بیع است، اسمش را بیع سلم نمی‌گذارید نگذارید، بیع است و این بیع هیچ دلیلی بر بطلانش غیر از اجماع منقول که اعتباری ندارد و مدرکی است دلیل دیگری بر بطلانش نداریم.

تفاوت عقد استصناع با بیع کالی به کالی

سؤال: ...

جواب: بیع کالی به کالی را ایشان می‌گوید در روایات عامه آمده که پیامبر نهی کرد از بیع کالی به کالی و کالی یعنی دین، بیع کالی یعنی دین مؤجل، کالی از کلأ می‌آید یعنی حفظ، آنی که انسان حفظ می‌کند آن را مواظبش هست دین مؤجل است، ‌بیع الدین بالدین، آخرش می‌گوید بیع الدین بالدین یا بیع الدین المؤجل بالدین المؤجل، و ربطی به بحث ما ندارد چون بیع الدین بالدین ظاهرش این است که چیزی که قبل از بیع دین است آن را نفروشید، در بیع سلم کلی فی‌الذمه است مبیع ولی یک اجل دارد، شش ماه بعد، این‌که در رتبۀ سابقۀ بر بیع دین نیست، و آن ثمن هم در رتبۀ سابقۀ بر بیع دین نیست. بیع دین به دین این است که شما چک شش ماهه‌ای که دست‌تان است یک ملیون بفروشید به چک یک ماهۀ کمتر، هشتصد تومان، این می‌شود بین الدین بالدین، ‌قبل از بیع شما چک یک ملیونی دین است، کارکردید برای کسی از او گرفتید، و آن چک هشتصد تومانی یک ماهه هم دینی است که رفیق‌تان کار کرده و گرفته، می‌گوید لا یباع الدین بالدین، ‌روایت طلحة بن زید است یا در کتب عامه است که نهی کرده پیامبر از بیع کالی به کالی اما اینجا که در رتبۀ سابقۀ بر بیع سلم مبیع دین نیست ثمن دین نیست، کلی فی‌الذمه است، در رتبۀ لاحقۀ بر بیع آن‌ها می‌شوند دین. و لذا آن نهی از بیع دین به دین شامل این مورد نمی‌شود.

عقد استصناع همراه با التزام بدون تملیک، عقد مستقل است

این فرض اول که بیع سلم باشد. فرض دوم این است که التزام متقابل باشد. من ملتزم هستم به این‌که این را بسازم و شش ماه به شما بفروشم در مقابل التزام شما که وقتی این را به شما فروختم شما آن را از من بخری، عقد همین است دیگر، عقد لغت هم معنا کرده که التزام متقابل است، عقد یعنی عهد مشدد، التزام طرفینی می‌شود عقد، التزام یک طرفه می‌شود ایقاع، وقتی عقد صادق بود بر التزام متقابل چرا اوفوا بالعقود آن را نگیرد؟

پس سفارش ساخت یک فرضش نه بیع است نه عقد است و آن این است که با شاید و لعل طرفین از آینده سخن بگویند. قسم دومش بیع سلم است که قبض ثمن هم در مجلس معتبر نیست، تملیک می‌کند شخص یک کفش با مشخصات معینی را شش ماهه به طرف مقابل در مقابل ثمن معین او هم آن را می‌خرد، ‌بخشی از پول را نقدا می‌دهد. این در صورتی است که انشای تملیک بشود. اگر انشای تملیک نشود و صرف التزام باشد به ساختن و فروختن در آینده و سفارش دهنده هم ملتزم است که آن را بخرد، می‌شود عقد مستقل و مشمول اوفوا بالعقود می‌شود.

عدم انطباق "لا بیع الا فی ملک" بر عقد استصناع

بعد در کتاب کلمات سدیدة می‌گویند یک وقت توهم نکنید روایاتی هست که می‌گوید باید هنگام خرید و فروش بایع و مشتری مختار باشند، ان شاء باع و ان شاء لم یبع، ان شئت اشتریت و ان شئت لم تشتر، و اگر التزام دارد این سازنده به فروش در آینده و التزام دارد سفارش دهنده به خرید در آینده خلاف این روایات است، این روایات می‌گوید این جایز نیست. ایشان فرمودند در جواب ما خواهیم گفت این روایات ناظر به این است که قبل از مالک شدن یک چیزی آن را نفروشید، اول مالک بشوید بعد بفروشید، مجموع آن روایات این را می‌خواهد بگوید که کالایی ماشینی برادرتان دارد اول بخرید بعد به مشتری بفروشید نه این‌که به مشتری بفروشید بعد بروید از برادرتان بخرید روایات این را می‌گوید، ربطی به بحث ما ندارد.

این خلاصۀ نظر صاحب کتاب کلمات سدیدة است.

سؤال: ...

جواب: شما در بیع کلی فی‌الذمه که صد کیلو برنج می‌فروشید به من بعد می‌روید تهیه می‌کنید تحویل می‌دهید، آنجا چه جور توجیه می‌کنید؟‌ لا بیع الا فی ملک یا به این است که می‌خواهد بگوید مبیع شخصی را اول باید مالک بشوی بعد بفروشی یا این را می‌خواهد بگوید یا می‌خواهد بگوید باید شما یا مالک باشی یا ولایت داشته باشی یا وکالت بر بیع، کسی که کلی فی‌الذمه می‌فروشد و می‌تواند تحویل بدهد در وقتش این ولایت دارد، ‌الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم، خودش را بدهکار می‌کند به صد کیلو برنج و می‌تواند در وقت خودش این برنج را تحویل بدهد بهرحال روایات مسلمی داریم که مبیع لازم نیست شخصی باشد، ‌اگر شخصی باید اول باید مالک باشی بعد بفروشی اما بیع کلی فی‌الذمه که مضمون روایات است که اشکالی ندارد.

سؤال: ...

جواب: حالا بیع فضولی پرونده‌اش جداست، لا بیع فی ملک هم می‌گوید نافذ نیست بیع ملک غیر، بیع فضولی هم نافذ نیست بعد از اجازۀ مالک، مالک که اجازه داد آن‌وقت شرط صحت بیع محقق می‌شود چون او مالک است، تا مالک اجازه ندهد خب لا بیع الا فی ملک یعنی نافذ نیست این بیع، بعدش نافذ می‌شود چون مالک اجازه داده و مستند می‌شود بیع به مالک.

این خلاصۀ نظر این دو بزرگوار که نظر صاحب کتاب قراءات فقهیة معاصرة بر این‌که تنها عقد استصناع را در صورتی می‌تواند تصحیح کرد که به بیع سلم برگردد اگر به بیع سلم برنگردد ما توان تصحیح آن را نداریم، شرائط بیع سلم هم یکیش قبض ثمن فی‌المجلس است و ما دست از این شرط برنمی‌داریم. این‌که اشکال کنید اجماع منقول است و اجماع مدرکی است این درست نیست، ‌تسالم است بین فقها غیر ابن‌جنید که منسوب به او انکار این شرط است، بین فقها تسالم هست بر اعتبار قبض ثمن فی‌المجلس در بیع سلم بلکه ارتکاز عقلاء بر این است، این بیان صاحب کتاب قراءات فقهیة معاصرة است.

اما بیان صاحب کتاب کلمات سدیدة فی مسائل جدیدة این است که عقد استصناع غیر از آن فرضی که گفتیم لعل می‌گوید که اصلا اعتباری ندارد، برخیش در خارج برمی‌گردد به بیع سلم که صحیح است و لو قبض ثمن در مجلس نشود چون عمومات احل الله البیع و تجارة عن تراض آن را می‌گیرد و اجماع منقول بر اعتبار قبض ثمن در مجلس مدرکی است و اعتباری به آن نیست. و برخی از این سفارش ساخت‌ها برمی‌گردد به اتفاق و التزام متقابل که صانع ملتزم می‌شود که بدوزد این کفش را یا این ظرف را بسازد و بعد بفروشد به این شخص و او هم ملتزم است که این را بخرد و اوفوا بالعقود این را تصحیح می‌کند و حق ایجاد می‌شود برای طرفین یعنی می‌توانند هرکدام در فرض تخلف دیگری بروند شکایت کنند.

سؤال: ...

جواب: قسم دوم که التزام متقابل است اصلا بیع نیست، و لذا در التزام متقابل می‌توانی اصلا ثمن را معین نکنید بگویید به نرخ روز، شما برای من این کالا را بساز تهیه کن شش ماه بعد تحویل بده، و به نرخ روز به من بفروش و من به نرخ روز می‌خرم‌ اشکالی ندارد. فرض دوم اشکالی ندارد چون غرر نیست، ‌دو التزام متقابل است و این عقد است و لو ثمن مشخص نباشد. اما اگر فرض اول باشد که بیع سلم است حتما باید ثمن مشخص بشود حالا قبض ثمن در مجلس را صاحب کتاب کلمات سدیدة گفت معتبر نیست، تعیین ثمن که قطعا لازم است. این فرق بین این دو قسم هست.

سؤال: ...

جواب: قسم سوم یعنی اتفاق متقابل؟ ... در صلح باید انشای سازش بشود، صلح بر چه چیزی می‌کنند؟ اگر تصالح می‌کنند بر این‌که ملک بشود این می‌شود صلح جایگزین بیع سلم.

لزوم رعایت مفاد قرارداد در قالب عقد صلح

حالا من یک نکته‌ای عرض کنم: صلح یک حالت آچار فرانسه دارد، به درد هر کاری می‌کند. آقای سیستانی فرمودند من در بیع سلم قبض ثمن را فی‌المجلس شرط می‌دانم، اگر نمی‌خواهی قبض ثمن فی‌المجلس بکنی بیا انشای صلح سلف بکن، در صلح سلف قبض ثمن فی‌المجلس شرط نیست. اگر هبه می‌خواهی بکنی قبض ندهی مال موهوب را به موهوب‌له، صلح بکن بگو صلح کردم به تو این مال را، نتیجه‌اش هبه است اما با آزادی کامل از شرائط شرعی هبه. یعنی صلح (گفت نظم ما در بی‌نظمی است) یک قراردادی است تابع هیچ قانونی نیست. می‌گوید الصلح جائز دیگر. صلح سلم قبض ثمن در مجلس نمی‌خواهد. اما غرری هم باشد باز مهم نیست چون اساس صلح بر غرر هست، چون سازش در روایات داریم مواردی است که طرفین نمی‌دانستند که عین مورد تصالح و عوض آن چه مقدار است در عین حال تصالح می‌کردند. الصلح جائز. و لذا می‌توانی صلح سلم کنی، شرط قبض ثمن فی‌المجلس را حذف کنی. می‌توانی صلح مفید فایدۀ هبه کنی شرطیت قبض در هبه را الغا کنی.

این می‌شود اما بخواهید مفاد قرارداد را عوض کنی که با صلح نمی‌شود، ‌شما یا صلح می‌کنی بر تملیک جایگزین بیع سلم می‌شود، می‌خواهی صلح بکنی بر التزام متقابل این می‌شود مضمونش التزام متقابل.

کلام سیدخوئی و آقای سیستانی در نافذ بودن صلح بر تواعد

شبیه آنچه که آقای خوئی در منهاج الصالحین دارند در بحث فکر کنم نکاح موقت هست، می‌گوید اذا تصالحا علی ان یهب لها المدة و ان لا تتزوج بفلان، یعنی دو تا التزام است به‌عنوان صلح انشاء کردند، این را اگر اجازه بدهید برای شما بخوانم خیلی کارگشا است، ‌آقای سیستانی هم ظاهرا این را قبول دارند، یعنی در واقع همین التزام متقابل را با عنوان صلح انشاء می‌کنند، ایشان فرموده این لازم الوفاء است. منهاج الصالحین آقای خوئی جلد 2 صفحۀ 274، مسأله 1309: لو صالحها علی ان یبرئها المدة و ان لا تتزوج بفلان، ‌می گوید تصالح می‌کند با آن زنی که عقد موقت با او بسته: من هبۀ مدت بکنم و تو بعد از هبۀ مدت نروی خلاصه با رقیب من عقد ببندی، با هر کسی می‌روی، زن هر کسی می‌شوی بشو زن این رقیب من نشو، صح الصلح و وجب علیه الابراء، و واجب می‌شود بر این مرد هبۀ مدت، فان امتنع اجبره الحاکم. می‌بینید آثار عقد را بار کردند، صرف تواعد نیست، ولی فرض این است که به لسان صلح بوده‌. و وجب علیه الابراء فان امتنع اجبره الحاکم فان تعذر، ‌اگر حاکم نمی‌تواند او را مجبور کند، تولاه الحاکم، از باب الحاکم ولی الممتنع می‌آید می‌گوید هبه کردم مدت این عقد موقت را ولایتا بر این شخصی که امتناع می‌کند از وفای به این قرارداد. و لا یجوز لها ان تتزوج بفلان، و آن زن هم حق ندارد ازدواج کند با آن شخصی که گفته بودند ازدواج با او نکن. لکنها ان تزوجت به صح التزویج، بحث دیگری است. و ان کانت المصالحة علی ان تتزوج بفلان، اگر گفت مدت را هبه می‌کنم ولی تو هم ملتزم باش بعدا زن دوست من بشوی، خدا بده به آدم همچون دوست‌هایی!!‌ وجب ذلک علیها، می‌گوید واجب می‌شود بر آن زن که ازدواج کند با آن فرد، فان امتنعت اجبرها الحاکم، و اگر امتناع کند حاکم اجبار می‌کند آن زن را که برو با آن دوست این‌ آقا ازدواج کن، فان تعذر اجبارها زوّجها الحاکم، اگر این زن زیر بار نمی‌رود، می‌گوید زور هم بگویید من با دوست این آقا ازدواج نمی‌کنم، آقای خوئی می‌گویند از باب الحاکم ولی الممتنع حاکم شرع می‌آید عقد این زن را با آن فرد دوم که دوست این شوهر قبلی است می‌بندد.

سؤال: ...

جواب: آنجا بود گفته بود ازدواج نکن اگر ازدواج بکند صحیحش است. اینجا ازدواج نکرده. ... حاکم حق ندارد برود ابطال کند چون شرط بوده ازدواج نکن.

آقای سیستانی هم این مسأله را دارند این را بخوانم و امروز این بحث را تمام کنیم.

سؤال: ...

جواب: شرط نیست، صلح بر دو التزام است. همینی که بعضی از آقایان فرمودند که این عقد نیست، عقد آنی است که ماهیت اعتباریه باشد، دو التزام متقابل عقد نیست‌ ولی آقای خوئی می‌گوید اگر صلح بکنند بر اساس این دو التزام متقابل این عقد است.

آقای سیستانی هم این‌جوری دارند، دقیقا همین، ‌لو صالحها علی ان یبرئها المدة او تکون بریئة منها علی نحو شرط النتیجة و لا تتزوج بفلان صح الصلح و وجب علیها الابراء و حرم علیها الزواج و لو کانت المصالحة علی ان لا تتزوج بفلان وجب علیها ذلک مع الامکان فان امتنعت جاز له اجبارها علیه و لو بالتوسل بالحاکم الشرعی. این عبارت را‌ آقای سیستانی عوض کردند، ‌من سؤال کردم گفتند آقای سیستانی هم قبول دارد که اگر امکان اجبار نباشد یعنی این زن اصلا زیر بار نمی‌رود، مجبورش می‌کنند برو با آنی که شرط کردی با او ازدواج کنی ازدواج کن، می‌گوید بکشید هم من را قبول نمی‌کنم، ‌آقای خوئی گفت حاکم شرع متصدی می‌شود آقای سیستانی هم سؤال کردیم گفتند نظرش همین است، حالا چرا عبارت را عوض کرده نمی‌دانم.

‌پس می‌شود آن التزام متقابل را به شکل صلح انشاء بکنند، اگر به شکل صلح انشاء بکنند یک سری شبهات برطرف می‌شود که این تواعد است و قول طرفینی است و این عقد نیست و این‌ها شبهه‌اش برطرف می‌شود.

تامل بفرمایید انشاءالله مطالب بقیۀ مطالب هفتۀ آینده.