1400/12/11
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: بررسی أدله امضاء معاملات مستحدث /فقه بورس /محرمات
فهرست مطالب:
خلاصه مباحث گذشته:
در جلسه گذشته به بررسی برخی از أدله دال بر امضای معاملات مستحدث پرداخته شد. چهارمین دلیل تمسک به آیه «أوفوا بالعقود» بود که توسط برخی بزرگان مطرح شده بود. در این جلسه به بررسی تفصیلی این دلیل پرداخته می شود.
بحث در ادله امضاء قرادادهای مستحدث مثل بورس بود.
به دلیل چهارم رسیدیم که تمسک به آیه ﴿أوفوا بالعقود﴾[1] است که گفته می شود عموم آن شامل عقود مستحدثه نیز می شود. خرید و فروش سهام بورس مشمول این آیه است. اشکالاتی مطرح شد که به اشکال سوم به آن رسیدیم[2] .
اشکال سوم این است که در مورد شرط روایات همچون «المومنون عند شروطهم الا ما خالف الکتاب و السنۀ»[3] ، یا «إلا شرطا حرم حلالا و أحل حراما»[4] وارد شده است. این استثنائی که بر «المومنون عند شروطهم» وارد شده است، قطعا راجع به ﴿أوفوا بالعقود﴾ نیز مطرح می شود؛ بدین بیان که:
-یا قائل می شویم که هر عقدی عرفا شرط است، بدین بیان که شرط به معنای بند باشد. به طناب ها شریط می گویند زیرا بند است. شرط یعنی بند، قرارداد بین دو نفر بندی بین دو نفر است، عقد به معنای گره است. شرط نیز به معنای بند است. هر عقدی شرط است، شرط لازم نیست در ضمن عقد باشد، در دعای ندبه آمده است: «بعد أن شرطت علیهم الزهد فی هذه الدنیا الدنیۀ» ضمن عقد نبوده است، صرفا تعهدی گرفته شده است. حال اگر هر عقدی شرط باشد که مطلب مسلم است و آیه را تخصیص می زند.
-اگر هم بگوییم شرط ظهور در شرط ضمن عقد دارد، عرف الغای خصوصیت می کند و می گوید همانطور که باید شرط مخالف کتاب و سنت نباشد، محرم حلال و محلل حرام نباشد، عقد نیز باید مخالف کتاب و سنت نباشد. بنابراین معنای ﴿أوفوا بالعقود﴾ نیز تخصیص می خورد.
ممکن است کسی بگوید عدم مخالفت کتاب و سنت در موارد مشکوک استصحاب می شود و با استصحاب وجوب وفای به عهد اثبات شود، این مطلب درست نیست؛ زیرا ما یک اصلی سابق بر این اصل داریم و آن اصالۀ الفساد در معاملات است. قبل از اینکه ما این سهام را بخریم مالک چیزی نبوده ایم، استصحاب می گوید بعد از خرید سهام نیز مالک چیزی نشده ایم. این استصحاب می گوید این خرید و فروش سهام حرام وضعی است و کسی که قرارداد خرید و فروش سهام می بندد با این کار تحلیل حرام وضعی کرده است. تحلیل حرام مرکب از دو جزء است: تحلیل شی و اینکه این شی حرام بوده باشد، این قرارداد بورس که تحلیل بورس کرده است بالوجدان است، اینکه خرید و فروش بورس حرام وضعی است با استصحاب است، با ضم وجدان به اصل ثابت می شود که خرید و فروش بورس محلل حرام وضعی است.
شکی نیست که احل حراما و حرم حلالا اعم از وضعی و تکلیفی است و در روایات نیز تطبیق به موارد وضعی شده است. به عنوان مثال حق طلاق مطرح شده است، در حالی که حرام تکلیفی نیست، وضعی است به معنای اینکه باطل می شود.
سوال می شود که اصل عدم مخالفت کتاب چه می شود؟
جواب این است که مراد از کتاب و سنت عرفا حکم الله است. ما معتقدیم غیر از اینکه وقتی ثابت شد این خرید و فروش سهام بورس حرام وضعی است، پس قرارداد در سهام در بورس مخالف کتاب وسنت می شود؛ زیرا حکم در کتاب و سنت با استصحاب ثابت شد، علاوه بر این، اصلا حالت سابقه ندارد. چه زمانی این قرارداد مخالف حکم الله نبوده است؟ اگر حکم الله این است که خرید و فروش سهام بورس منشأ نقل و انتقال نیست، این قرارداد ما قبل از وجودش نیز مخالف حکم خدا بود منتهی موجود نشده بود. مثلا شرط دروغ گفتن مخالف کتاب و سنت است، شما شرط نیز نکنید می گویند مخالف کتاب و سنت است، اینطور نیست که قبل از شرط مخالف نبوده باشد، قبل از اینکه شما شرط نیز بکنید این دروغ گفتن عرفا متصف به مخالف حکم الله بودن است. برخی از عناوین لازم الماهیۀ است، أعم از لازم عقلی یا شرعی، مثل قبح کذب که همیشه وجود دارد، اگر نگفتید از قبیح اجتناب کرده اید، نه اینکه قبیح نیست. حرمت آن ثابت است، اگر نگویید از حرام اجتناب کرده اید نه اینکه حرام نیست. پس نمی توان گفت که قبل از اینکه این خرید و فروش صورت گیرد مخالف حکم الله نبوده است. شارع اگر نقل و انتقال را در خرید و فروش سهام بورس قبول ندارد، این قرارداد قبل از وجود نیز مخالف حکم الله است.
شاید از ازل شارع خرید و فروش سهام بورس را قبول نداشته باشد. اتفاقا شارع از ازل حکم وضعی نقل و انتقال نکرده بود. به نظر ما این اشکال سوم وارد است.
اشکال چهارم که مطرح شده است این است که ﴿أوفوا بالعقود﴾ شامل بیع نمی شود؛ در حالی که شما در خرید و فروش سهام دنبال تصحیح بیع هستید. نمی توان با این آیه بیع را تصحیح کرد؛ زیرا در تفسیر قمی چنین آمده است:
« فَإِنَّهُ حَدَّثَنِي أَبِي عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَوْلُهُ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قَالَ بِالْعُهُود[5] »
در تفسیر عیاشی نیز به صورت مرسل از عبدالله بن سنان همین روایت را نقل می کند؛ البته تفسیر عیاشی مرسل نبوده است، یک بنده خدایی که امثال او زیاد نیز هستند، به قصد خدمت عملا خیانت کرد و اسانید تفسیر این کتاب را حذف کرد تا تفسیر مختصر شود تا دیگران راحت بتوانند این کتاب را نقل و انتقال بدهند، اسناد این تفسیر را ضایع کرد «و هم یحسبون أنهم یحسنون صنعا» از این رو این روایت عیاشی موید است، یعنی اگر شما در تفسیر قمی نیز اشکال کنید این روایت می تواند موید این مطلب باشد که در تفسیر قمی اصلی، این روایت آمده است. توضیح اینکه برخی اشکال می کنند می گویند این تفسیر قمی ثابت نیست که همان تفسیر قمی اصل باشد، درست هم می گویند و اشکال وارد است، می گویند این کتاب مرکب از چندین کتاب تفسیر است و بخشی تفسیر قمی است، لذا اختلاف نقل با آنچه در مجمع البیان از این نقل می کند دارد. همچنین با آنچه در تفسر ظاهر که نگاشته حسینی است اختلاف نقل دارد. حسینی متوفای قرن دوازدهم است. بعید نیست با وجود این روایت که در عیاشی وجود دارد، اطمینان به وجود آن در تفسیر قمی اصل حاصل شود.
حال وقتی معنای آیه أوفوا بالعهود شد، معنای تعهد ظهور در تعهد بالفعل دارد در حالی که بیع تعهد به فعل نیست، بلکه انشای ملکیت است. بلی، عقلاء بیع را موضوع احکامی می دانند که مثلا بایع ملزم است جنس را تحویل بدهد، اما خود بیع مصداق تعهدات نیست. از این رو گفته می شود که با ﴿أوفوا بالعقود﴾ نمی توان بیع را تصحیح کرد کما اینکه با آیه ﴿أوفوا بالعهد﴾ نمی توان تصحیح کرد. این اشکال بعید نیست صحیح باشد؛ زیرا اگر ﴿أوفوا بالعقود﴾ را مانند محقق خویی معنا کنیم که به معنای «لاتفسخ العقود» است، یعنی عقد را به انتهاء برسانید یعنی عقد را به پایان برسانید، ارشاد است به اینکه فسخ عقد نافذ نیست[6] . اگر اینگونه معنا کنیم مشکلی ندارد که با قطع نظر از این صحیحه ابن سنان شامل بیع شود، اما ما معتقدیم که «أوفوا بالعقود» امر به وفای عملی می کند و ما در بیع به چه چیزی وفای عملی می شود؟ بلی، اگر دلیل خاصی می گفت که به قرارداد بیع وفا کنید می گفتیم به معنای ترتیب آثار است، اما وفای به عقد، مخصوصا وقتی که تفسیر به عهد شد، یعنی پایبند تعهدات خود باشید. یعنی اگر در ضمن بیع تعهدی داریم باید پایبند باشیم، ولی خود بیع تعهد نیست، انشای ملکیت در مقابل ثمن است. البته با توجه به صحیحه این شبهه را مطرح می کنیم.
اشکال پنجمی که به استدلال به آیه مطرح شده این است که اگر آیه بخواهد شامل خرید و فروش سهام بورس شود، غیر از اینکه این معامله را به عنوان بیع تصحیح کند، چیز دیگری نیست؛ یعنی یک اضافه ای بر دلیل نفوذ بیع نیست؛ از این رو اینکه ما بگوییم کاری نداریم که این بیع است یا نیست، در هر صورت وفای به عقد کنید، این غلط است، اگر آیه بخواهد خرید و فروش سهم را بگیرد از باب اینکه بیع است، می گیرد. به تعبیر محقق خویی که در عقد بیمه فرموده است که اگر آیه بخواهد شامل بیمه شود، بیمه چیزی جز هبه معوضه نیست، باید به عنوان هبه مشروطه شامل شود. مثال دیگر اینکه اگر بخواهد این آیه شامل بیع زمانی شود، بدین معنا که شما واحد آپارتمانی را در مشهد خرید و فروش زمانی می کنید، مثل اینکه ده روز به زید و ده روز به بکر می فروشید و مجموع سال پر می شود. آن ده روزی که این زوار می آیند به عنوان ملک خودشان است و اجاره نمی دهند، غیر از مبالغی که برای تأسیسات می دهند. برخی برای صحت این معامله به آیه تمسک کرده اند، اشکال این است که اگر بخواهد تصحیح کند نیز به عنوان بیع تصحیح می کند، نه اینکه ماهیتی غیر از بیع داشته باشد. بلی، اگر می خواهید توجیه کنید و اجاره بدانید، بحث دیگری است، ولی اجاره نیست. اجاره، موقت است، در حالی که این مسئله تا دنیا دنیا است به نسل شما منتقل می شود که ده روز از این واحد را مالک هستند. بیع زمانی این است که ده روز از سال را مالک می شوند. این کار بیع است، آیا می توان گفت که عقد است و با ﴿أوفوا بالعقود﴾ از راهی غیر از بیع تصحیح شود؟
بنابراین اشکال پنجم این است که در واقع این آیه که می خواهد تصحیح کند از باب بیع می خواهد تصحیح کند، گویا که گفته «أحل الله البیع» اضافه بر آن که چیزی نمی آورد. ﴿أحل الله البیع﴾ در مقام بیان آن چیزی که اهلیت مالک شدن یا اهلیت مملوک شدن است، در مقام بیان آن نیست. یعنی نمی شود با ﴿أحل الله البیع﴾ خریدن خانه را برای یک گربه تصحیح کنیم. حتی اگر سند هم به اسم گربه ثبت شود، ولی این آیه نمی تواند اینگونه بیع را تصحیح کند. این آیه نمی تواند بفهماند که چه چیزی صلاحیت مملوک بودن یا مالک بودن دارد.
اشکال می شود که فرق این بیان با اشکال دوم چه بود؟ اشکال دوم این بود که آیه اصلا آیه در مقام بیان محتوای مشروع عقود نیست، محتوای عقود باید مشروع باشد تا مشمول آیه شود. مثل وفای به عهد که در چهارچوب احکام خدا باید به عهد وفا شود. اگر آن اشکال ثابت شود بحثی نیست، ولی برخی آن اشکال را قبول ندارند و می خواهد از خود آیه مشروعیت عهود را کشف کنند. ما می گوییم برفرض که نیاز نباشد مشروعیت آن از خارج اثبات شود، می گوییم اگر آیه بخواهد خرید و فروش سهام بورس را امضاء کند غیر از این است که بگوییم این بیع نافذ است؟ چیز دیگری نمی خواهد بگوید؛ مثل این است که «أحل الله البیع» گفته باشد. حال می گوییم خود ﴿أحل الله البیع﴾ آیا اطلاق دارد نسبت به جایی که شک داریم که این کسی که از او می خریم اهلیت مالک شدن دارد یا نه، آیا می توان با این آیه ثابت کرد که اهلیت را دارد؟ این آیه اطلاق ندارد. یا مثلا وقتی نمی دانیم که چیزی مثل بیت کوین اهلیت مملوک شدن دارد یا خیر، آیا با این آیه می توان اهلیت آن را ثابت کرد؟ نمی شود.
أحل الله البیع صرفا می گوید جایی که کسی می تواند مالک شود، چیزی هم وجود دارد که اهلیت مملوک شدن دارد، بیع آن نافذ است، أعم از اینکه معاطاتی یا لفظی یا اینترنتی باشد. البته اهلیت مالکیت یا مملوکیت از نظر عرف زمان شارع اگر ثابت بود، به اطلاق مقامی «أحل الله البیع» تمسک می شود و می گوییم شارع نیز آن را امضاء کرده است، اما اگر فکر مردم عوض شود، مثلا مردم دیگر برای گربه هایشان نیز ملک بخرند که تا زنده است، خودش و بعد از او نسل او آسوده در این خانه باشند، نمی توان به این آیه تمسک کرد و اشکال دارد.
در فقه العقود مطلبی شبیه به این مطلب وجود دارد که توضیح می دهیم. ایشان می فرماید دلیل امضای بیع منصرف به بیع شرعی است، پس باید اهلیت شرعیه مالک شدن و مملوک شدن را احراز کنیم و نمی شود در تشخیص مصادیق اهلیت مالک و مملوک شدن به عرف مراجعه کرد. بلی، اگر در زمان شارع ارتکاز عرف معاصر شارع این باشد که جنین می تواند مالک شود، سکوت شارع دلیل بر امضای آن ارتکاز معاصر خود است، اما ارتکاز های مستحدث که مصادیق جدیدی را برای اهلیت مالک شدن و مملوک شدن درست می کنند، نمی توانیم کشف امضاء کنیم[7] .
این تعبیری که ایشان دارد «ما کان بیعا شرعا» تعبیر رسایی نیست؛ زیرا بحث در این است که ما می گوییم ﴿أحل الله البیع﴾ انصراف دارد نسبت به خرید برای کسی که اهلیت برای مالک شدن دارد و خرید چیزی که اهلیت مملوک شدن را دارد، بیش از این اطلاق ندارد. نه اینکه بیع شرعی در میان باشد، نباید تعبیر بیع شرعی کرد زیرا بیع حقیقت شرعیه ندارد. راجع به خرید و فروش سهام نیز می گوییم شاید سهام اصلا اهلیت مملوک شدن نداشته باشد، یا شخصیت های حقوقی شاید اهلیت مالک شدن نداشته باشند، چطور می توان به ﴿أحل الله البیع﴾ تمسک کرد؟ اطلاق مقامی نیز بیش از این نیست که شارع وقتی از ارتکاز معاصر خود بر اهلیت مالک شدن یا مملوک شدن سکوت می کند یا اعتراض نمی کند کشف می کنیم که قبول دارد، ولی راجع به ارتکاز های مستحدث در عصر غیبت چنین مطلبی را نمی توان گفت.
تا اینجا روشن شد که تمسک به آیه ﴿أحل الله البیع﴾ ایراد دارد؛ برفرض که اطلاق داشته باشد، به لحاظ سببیت بیع اطلاق دارد نه به لحاظ کسی که صلاحیت مالکیت دارد یا خیر، لذا اگر شک در اهلیت جنین در مالک شدن داشتیم، پدر جنین نمی تواند برای وی چیزی بخرد یا به وی هبه کند. وقتی گفته اند هبه جایز است، هبه به جنین را مطرح نکرده اند. علاوه بر این، آیه ﴿أحل الله البیع﴾ یک اشکال خاص به خود را نیز دارد، همانطور که امام در کتاب بیع ج 1 ص 95 آورده اند، البته در جاهای دیگر ممکن است خلاف آن را گفته باشند ولی ما این فرمایش را قبول داریم که این آیه در مقام دفع شبهه تساوی ربا و بیع بوده است[8] . مثلا الان یک عده هستند که می گویید زنا حرام است و متعه حلال است، می گویند چه فرقی می کند؟ می گوییم فرقش این است که إن الله حرم الزنا و أحل المتعۀ، من یقول المتعۀ مثل الزنا، لایقوم الا کما یقوم الذی یتخطبه الشیطان من المس، کسی که متعه را مانند زنا می داند حرف نادرستی می زند. حال اگر یک دختری بگوید که من با تمسک به این اطلاق أحل المتعۀ ازدواج کرده ام، می گوییم این در مقام دفع این شبهه عدم فرق بین زناو متعه بود، روایات نیز همین مطلب را تأیید می کند. مثلا در مجمع البیان آمده است که ابن عباس گفت که اهل جاهلیت ربا النسیئۀ داشتند یعنی می گفتند این کالا را ده درهم فروختم، اگر یک ماه دیگر پولش را بدهید یازده درهم و اگر دو ماه دیگر بدهید دوازده درهم است، اگر گفته می شد که حرام است، می گفتند چه فرقی می کند که از اول ما این کالا را یک ساله به بیست و دو درهم بفروشیم؟ می گفتند که ربا النسیئۀ مثل بیع النسیئۀ است، آیه نازل شد که ﴿أحل الله البیع و حرم الربا﴾ برای اینکه این توهم را دفع کند[9] .
محقق اصفهانی فرموده اند که یک روایت صحیحه ای وجود دارد که امام علیه السلام به اطلاق این آیه تمسک کرده اند. روایت چنین است:
«رُوِيَ عَنْ عُمَرَس بْنِ يَزِيدَ بَيَّاعِ السَّابِرِيِّ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ النَّاسَ يَزْعُمُونَ أَنَّ الرِّبْحَ عَلَى الْمُضْطَرِّ حَرَامٌ وَ هُوَ مِنَ الرِّبَا فَقَالَ وَ هَلْ رَأَيْتَ أَحَداً اشْتَرَى غَنِيّاً أَوْ فَقِيراً إِلَّا مِنْ ضَرُورَةٍ يَا عُمَرُ قَدْ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا فَارْبَحْ وَ لَا تُرْبِهِ قُلْتُ وَ مَا الرِّبَا قَالَ دَرَاهِمُ بِدَرَاهِمَ مِثْلَانِ بِمِثْلٍ.»[10]
امام می فرماید هر کسی که خرید می کند اضطرار دارد که خرید می کند. بعد بدین آیه تمسک کردند. امام به اطلاق این آیه برای جواز بیع مرابحۀ تمسک کرده اند و فرموده اند اشکال ندارد به مضطر نیز می توان با سود کالا را فروخت. پس نمی توان اشکال کرد که آیه در مقام بیان نیست؛ زیرا می بینیم که امام بدان تمسک کرده است. در ادامه عمر بن یزید می پرسد که پس ربا چیست؟ حضرت معنای آن را می فرمایند[11] .
ما در جواب می گوییم امام علیه السلام اگر هم به آیه تمسک کرده است، ظاهر کلام امام این است که به اصل آیه تمسک کرده اند، نه اینکه به اطلاق آن تمسک کند؛ زیرا با توجه به شأن نزول آیه می یابیم که آیه نظر به بیع با سود دارد، کالای ده درهمی را یک ساله به 22 درهم می فروختند و می گفتند این با ربای نسیه ای فرقی نمی کند. پس مورد روایت بیعی است که سود دارد و امام علیه السلام فرمودند که مورد متعارف بیع همراه با سود در مورد مشتری است که نیاز دارد و می خرد. کلام امام علیه السلام تمسک به اصل آیه است. امام آیه را که در مورد بیعی است که سود در آن است، فرموده اند انسان عادتا سود را از مشتری می گیرد که مضطر به خرید است، زیرا هر کسی که خرید می کند نیاز دارد که خرید می کند، مخصوصا کسی که بیع نسیه انجام می دهد یعنی پول ندارد نقد بخرد، ناچار است که اینطور بخرد. بنابراین روایت می خواهد بفرماید مورد متعارف آیه همین بوده است، پس کلام محقق اصفهانی تمام نیست. حاصل الکلام اینکه این آیه علاوه بر اینکه در مقام بیان اهلیت مالکیت یا مملوکیت نیست، اصلا به قرینه «حرم الربا» اطلاق ندارد.