1400/12/04
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: أدله دال بر امضای معاملات مستحدث /بورس /محرمات
فهرست مطالب:
خلاصه مباحث گذشته:
در جلسه گذشته به بررسی برخی از ادله دال بر مشروعیت قراردادهای مستحدث مانند تفویض أمور به خود مومن، اطلاق أدله وقف و غیره پرداخته شد. در این جلسه به ادامه أدله پرداخته می شود.
بحث در ادله امضاء قرادادهای مستحدث مثل بورس بود.
دلیل سوم کلام صاحب کتاب فقه العقود بود که مطرح و بررسی شد[1] . در ضمن آن بحث اثبات معامله هر شخصیت حقوقی با دلیل وقف مطرح شد که اگر کسی مالی را بر یک موسسه حقوقی وقف کند، مقتضای «انما الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها»[2] این است که آن موسسه حقوقی مالک می شود، پس هر موسسه حقوقی ولو اینکه شخص حقیقی نیست، قابلیت تملک دارد.
اشکال این بود که قابلیت تملک به خاطر وقف، ملازمه ندارد با قابلیت تملک با سایر اسباب ملکیت یا حتی قابلیت بدهکار شدن، وام گرفتن، وام دادن، طلبکار شدن، ملازمه ای با این ها ندارد.
اما ما در ضمن یک اشکالی نیز مطرح کردیم که اصلا جمله «انما الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» شاید معنای مقدر در آن «الوقوف لاتصرف الا فی ما یوقفها اهلها» باشد، نه اینکه «الوقوف تمضی»، یعنی بحث امضای وقف طبق آنچه وقف شده است نیست. بلکه بحث صرف است. در تهذیب متن مفصلی از مکاتبه صفار نقل می کند که این شبهه را برطرف می کند:
«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ ع أَسْأَلُهُ عَنِ الْوَقْفِ الَّذِي يَصِحُّ كَيْفَ هُوَ فَقَدْ رُوِيَ أَنَّ الْوَقْفَ إِذَا كَانَ غَيْرَ مُوَقَّتٍ فَهُوَ بَاطِلٌ مَرْدُودٌ عَلَى الْوَرَثَةِ وَ إِذَا كَانَ مُوَقَّتاً فَهُوَ صَحِيحٌ مُمْضًى قَالَ قَوْمٌ إِنَّ الْمُوَقَّتَ هُوَ الَّذِي يُذْكَرُ فِيهِ أَنَّهُ وُقِفَ عَلَى فُلَانٍ وَ عَقِبِهِ فَإِذَا انْقَرَضُوا فَهُوَ لِلْفُقَرَاءِ وَ الْمَسَاكِينِ إِلَى أَنْ يَرِثَ اللَّهُ الْأَرْضَ وَ مَنْ عَلَيْهَا قَالَ وَ قَالَ آخَرُونَ هَذَا مُوَقَّتٌ إِذَا ذُكِرَ أَنَّهُ لِفُلَانٍ وَ عَقِبِهِ مَا بَقُوا وَ لَمْ يُذْكَرْ فِي آخِرِهِ لِلْفُقَرَاءِ وَ الْمَسَاكِين إِلَى أَنْ يَرِثَ اللَّهُ الْأَرْضَ وَ مَنْ عَلَيْهَا وَ الَّذِي هُوَ غَيْرُ مُوَقَّتٍ أَنْ يَقُولَ هَذَا وَقْفٌ وَ لَمْ يَذْكُرْ أَحَداً فَمَا الَّذِي يَصِحُّ مِنْ ذَلِكَ وَ مَا الَّذِي يَبْطُلُ فَوَقَّعَ ع الْوُقُوفُ بِحَسَبِ مَا يُوقِفُهَا إِنْ شَاءَ اللَّهُ»[3]
حتی اگر شخص نگوید که بعد از انقطاع این نسل این مال به فقراء می رسد باز وقف موقت است. آنچه وقف غیرموقت است این است که بگوید این وقف است و ذکر کسی را نکند. این وقف غیر موقت است. این روایت نشان می دهد که اصلا بحث در امضای وقف است و بحث جهت صرف آن نیست. حضرت فرمودند که فرقی نمی کند که وقف موقت یا غیر موقت باشد. اگر واقعا وقفی باشد که اهمال ثبوتی نداشته باشد، هرچیزی که وقف بر آن صادق باشد، الْوُقُوفُ بِحَسَبِ مَا يُوقِفُهَا إِنْ شَاءَ اللَّهُ روشن است که به معنای تمضی علی حسب ما یوقفها اهلها است. لذا شبهه ای که ما به حسب روایات دیگر مطرح کردیم با این روایت حل می شود. فقط این اشکال می ماند که گفتیم وقف تملیکی به یک موسسه حقوقی گرچه دلیل بر مالکیت این موسسه است ولی اینکه از راه های دیگر نیز مالک شود غیر از وقف، این معلوم نیست و ملازمه ای ندارد.
دلیل بعدی آیه ﴿أوفوا بالعقود﴾[4] است. تقریب استدلال این است که این آیه امر به وفای به هر عقدی به قول مطلق می کند. هر چیزی که عقد بر آن صادق باشد وفا بر آن صادق است و از این امضای هرعقدی کشف می شود. لذا عده ای از بزرگان ما در عقد بیمه مثل امام و آیت الله سیستانی تمسک به این آیه می کنند و می فرمایند شامل عقد بیمه می شود، ولو اینکه در زمان اهل بیت نبوده است، ولی عقدی است که واجب الوفاء است. مثال دیگر ضمان عقلایی است که وام می گیرند می گویند ضامن بیاورید. اتفاقا اخیرا از بانک برخی دوستان پرسیده اند که این بانک که می گوید اگر می خواهی وام بدهیم ضامن بیاورید، ضامن می گوید که من ضامن می شوم به شرط اینکه فلان مبلغ را به من بدهید، بیمه کردن وام یعنی همان ضمانت خاصی که شرکت بیمه ضمانت می کند. بیمه هم می گوید اگر می خواهید ضمانت کنم که بتوانید وام بگیرید، این مبلغ را به من بدهید. حال اینکه خود شرکت بیمه با آن موسسه قرض الحسنۀ تبانی کرده اند که آخر کار سود ها را رد و بدل کنند، بین خودشان است و کاری به قراداد وام شما ندارد و اشکالی ندارد. به این کار ضمان عقلایی می گویند. در مقابل ضمان شرعی که نقل ذمه به ذمه است و ضامن وقتی ضامن می شود، بدهکار به آن دین می شود و زید بری الذمه می شود. برخلاف ضمان عقلایی که صرف تعهد استT شما متعهد می شوید که اگر فلانی اقساط را نداد، شما بدهید. حال برخی مثل محقق خویی می فرمایند: اگر شما اقساط را ندادید، این ضامن بدهکارمی شود و اگر نداد بعد از مرگ اقساط دین شما را از ترکه وی اخراج می کنند، محقق سیستانی می فرمایند خیر، یک نوع تعهد است، اگر نداد دین نمی شود؛ مثلا اگر آنقدر اقساط دین را نداد که فوت کرد، حق ندارد کسی ازترکه وی بگیرد و ار ورثه وی نمی توان گرفت. به این می گویند ضمان عقلایی که صرف تعهد است.
دقت شود که این ضمان عقلایی که صرف تعهد است، با کفالت فرق می کند. کفیل، کفیل شخص است که اگر در فلان روز زید را احضار کردند من متعهد هستم که زید را تحویل بدهم. ولی ضمان، ضمان مال است که به دو قسم شرعی و عقلایی تقسیم می شود. ضمان عقلایی تعهد است و برای صحت آن نیز به آیه مذکور تمسک شده است. محقق خویی می فرمایند ظاهر ضمان عقلایی این است که اگر او نداد من بدهکار می شویم و شارع نیز این کار را تنفیذ کرده است.
به نظر ما خیلی روشن نیست و باید در این زمینه بحث کرد که آیا این تعهد ها نیز حقی برای آن بانک می آورد که بتواند از اموال این متعهد بعد از فوتش، حقش را استیفاء کند؟ چیزی که به نظر می رسد این است که عقلاء حقی برای بانک قائل می شوند. در ذهن ما این است که یک حق عقلائی می آورد که بتواند از اموال شما که متعهد شده اید استیفاء کند. حتی در شرط نیز همین بحث می آید که مشروط علیه اگر وفاء به شرط مالی نکرد تا زمانی که از دنیا رفت، محقق خویی نیز با محقق سیستانی هم مسلک است که می گوید این آقا وقتی به شرط عمل نکرد، نمی توان از ترکه وی خارج کرد؛ زیرا دین نبوده است. ما آنجا نیز همین شبهه را داریم که یک وجه عقلایی دارند که حق داشته باشند از پول شخص بگیرند. خود شخص مرده است، ولی پول وی موجود است، می توان از وجوهش گرفت. اینکه بگوییم ورثه پول ها را بگیرند و بروند، خلاف مرتکز عقلایی است.
البته ما در این مطالب فعلا جازم نیستیم ولی به ذهن چنین می رسد و جای بحث دارد. مقصود این بود که در این موارد به آیه مذکور تمسک شده است. اینجا نیز در محل بحث موردی برای تمسک به این آیه است مثل خرید سهام که به ﴿أوفوا بالعقود﴾[5] تمسک می شود.
مناقشات بر استدلال بر آیه ﴿أوفوا بالعقود﴾
اشکال هایی در مورد تمسک به این آیه مطرح شده است:
اشکال اول اشکال محقق نایینی است که در یک بحثی فرموده اند و بعد در بحث های دگیر خلافش را فرموده اند. ایشان می فرماید معنای این آیه از سه حال خارج نیست:
یا این آیه نسبت به اینکه عقد فاسد یا صحیح باشد، اطلاق دارد که این غیر معقول است.
یا میگویید که مهمل است که اهمال نیز غیر معقول است.
پس قطعا مقید است به جایی که عقد صحیح باشد.
تمسک به این عام در موارد شک در صحت عقد تمسک به عام در شبهه مصداقیه می شود.
این اشکال به نظر می رسد تمام نیست؛ زیرا ما عرض کرده ایم که تشخیص تمام غرض مولا دو صورت دارد:
گاهی از حیطه اختیارات مولا خارج است.
گاهی اینطور نیست و داخل در اختیارات مولا است.
مثلا مولا می گوید اکرم کل عالم و ما می شناسیم که این مولا که زیارت عاشورایش ترک نمی شود، راضی نیست به اکرام عالم ناصبی، یا راضی به اکرام عالمی که ولایتش مشکل دارد نیست. اما او یک قضیه حقیقیه گفته است که هر عالمی را اکرام کن، این خارج از حیطه اختیارات وی است که بیاید مصادیق را تعیین کند. بنابراین کشف می شود که قید و مخصص عام است و تمسک به عام در شبهه مصداقیه ناصبی با فرض اینکه مراد جدی این مولا را فهمیده ایم که عالم غیرناصبی منظورش است، تمسک به عام در موارد مشتبه می شود که جایز نیست. اما در جایی که تعیین و تطبیق تمام الغرض مولا بر مصادیق در حیطه اختیارات مولا باشد و ظاهر خطاب همین باشد که خود مولا متصدی تطبیق تمام الغرض بر مصادیق شده باشد، اینجا مشکلی نیست و تمسک به اطلاق یا عموم خطاب می توان کرد.
مثلا مولا می گوید اکرم جیرانی و ما می دانیم که این مولا راضی به اکرام ناصبی نیست. حق نداریم که یکی از همسایه های مولا را اکرام نکنیم با این بهانه که احتمال می دادیم که وی ناصبی باشد. مولا می گوید به شما ربطی ندارد. من خودم می توانم تشخیص دهم که چه کسی ناصبی است و چه کسی نیست. اگر زید را می دانستید ناصبی است اشکال ندارد، ولی این عمرو را که نمی دانی ناصبی است یا خیر چرا اکرام نکردید؟ اگر بناء بود من بخواهم عمرو اکرام نشود خودم می گفتم.
اوفوا بالعقود به لحاظ انواع عقود از قبیل اکرم جیرانی است که قضیه خارجیه نسبت به افراد جیران است. مولا شأن خودش است که تشخیص دهد که نوع این عقد بیمه مثلا فاسد یا صحیح است، مولا نمی خواهد تشخیص بدهد، من بخواهم تشخیص بدهم؟ این شأن مولا است که تشخیص دهد که بیمه فاسد یا غیر فاسد است.
خلاصه اینکه اوفوا بالعقود اگر دلیل بر امضای عقود باشد، انواع عقود را امضاء کرده است. مولا می گوید شما بیع معاطاتی انجام داده اید نمی دانید صحیح است یا نیست، ما می گوییم از اوفوا استفاده می شود که لابد صحیح بوده است که مطرح کرده است.
نگویید که پس نکاح معاطاتی حکمش چیست؟ برخی از مرحوم امام نقل کرده اند که قائل به صحت نکاح معاطاتی بوده است!!، اصلا امام این حرف را نزده است، در کتاب البیع می گوید این خلاف مرتکز متشرعه و تسالم است و خلافی در بطلان وی نیست[6] . برخی استفتاء پخش می کنند که ایشان فرموده است صحیح است، آن استفتاء اگر صحیح نیز باشد معلوم نیست ریشه اش چیست. باید ریشه اش را پیدا کرد. کسی که می گوید تسالم بر این است و نکاح معاطاتی خلاف تسالم و ارتکاز متشرعه است، چطور ممکن است فتوا به صحت بدهد؟
ما که اصلا معتقدیم اوفوا بالعقود نکاح معاطاتی را نمی گیرد؛ لذا علی القاعده نیز صحیح نیست نه اینکه فقط خلاف تسالم است؛ زیرا اوفوا بالعقود اصلا در مواردی است که ما شبهه وجوب وفای به عقد داریم. مواردی که اصلا شبهه حرمت وفاء وجود دارد، انصراف دارد. اول ببینید وفا ء حلال است یا حرام بعد بگویید که خدا گفته وفاء کنید. در نکاح معاطاتی اصلا شبهه حرمت وفای به عقد است که تفصیل کلام در محل خود است. برخلاف بیمه در بیمه وفاء کردن حرام نیست، شبهه حرام ندارد.
علاوه بر اینکه ذکر این نکته نیز لازم است که در معاطات قرار است که انشاء شود و عمل مبرز آن انشاء شود. اصلا این نکاح معاطاتی اگر هم صحیح باشد در جایی است که با این فعل ابراز انشای زوجیت بکنند نه اینکه ازدواج سفید راه بیندازند. باید زوجیت را با قول ابراز نکند، با فعل ابراز کند، نه اینکه دوستی و متخذات اخدان مطرح باشد. خود عرف نیز ازدواج سفید را به عنوان ازدواج و زوجیت نمی داند. یک نوع دوستی است که اسمش را ازدواج گذاشته اند و هیچ تعهدی به هم ندارند.
این اشکال اول دراوفوا بالعقود بود که به نظر ما قابل جواب است و بیان کردیم. مقصود اینکه ادامه این اشکال اول این بود که شما شک دارید که صحیح است یا خیر؟ تمسک به آیه تمسک به عام می شود ولی ما می گوییم شارع باید بگوید که صحیح است. وقتی شارع تأیید کرد که بیع معاطاتی عقد است لذا تمسک به آیه اشکال ندارد.
سوال می شود افوا ارشاد به صحت نیست؟
جواب این است که خیر ارشاد به لزوم وضعی است.
اشکال دوم به استدلال به این آیه این است که لسان اوفوا بالعقود لسان أوفوا بالعهد، أوفوا بالوعد و امثال آن است که از اول انصراف دارد در عقدی که در چهارچوب و اطار احکام الله باشد. اگر به شما بگویند به وعده وفا کنید، اگروعده دادید که ریش کسی را بتراشید، شما نمی توانید عمل کنید؛ زیرا احتیاط واجب این است که ریش تراشی حرام است، از طرف دیگر احتیاط واحب نیز در وفای به وعد است، دوران امر بین محذورین می شود، یعنی یا ریش تراشی حلال است پس وفای به وعد است و واجب است که وفای به عهد کرد ولو علی الأحوط یا ریش تراشی حرام است. هیچ کسی این مطلب را نمی گوید؛ زیرا از اول اینکه مومن به وعد خود وفاء می کند انصراف دارد به وعده هایی که در چهارچوب احکام خدا است. حتی لازم نیست در چهارچوب احکام واقعی خدا باشد، بلکه در چهارچوب حکم عقل به عمل به احکام خدا است، ولو از باب احتیاط واجب باشد.
بنابراین قرارداد هایی که مردم با هم می بندند حال به شکل وعده دادن یا عقد بستن، آن هایی که مربوط به اطاعت از همدیگر است، حال یا ابتدائا مثل اطاعت از والدین یا امضاءا مثل اینکه عقد یا وعده ای بین این ها بوده است. اینگونه خطاب ها انصراف دارد به اینکه در چهارچوب احکام خدا باشد. اکنون نیز اگر رهبر یک نظامی بگوید و نصیحت کند که به تعهداتتان نسبت به هم وفادار باشید هیچ عرفی نمی فهمد که ولو قراردادها خلاف قانون باشد، باید عمل کرد. بنابراین امر به وفای به تعهدات انصراف دارد.
آیت الله زنجانی و صاحب کتاب فقه العقود نیز همین نظر را اختیار کرده اند[7] که به نظر ما عرفی است؛ از این روی هیچ کسی از فقهاء را ندیده ایم که در مواردی که شک در مشروعیت عقدی داشته باشیم مثل اینکه دختری ولایت بر تزویج خود را در اختیار شما بگذارد به صورتی که بگوید حق ازدواجم را به شما واگذار می کنم، شما هم نامردی نمی کنید و اول برای خود عقد م یکنید و بعد برای دوستان، آیا این کار شرعا مشروع است؟ حتی یک فقیه نیز دیده نشده که اینطور بگوید و از باب اوفوا بالعقود جایز بداند.
البته در تفویض حق الایجار برخی به اوفوا بالعقود تمسک کرده اند در بحث سرقفلی گفته اند واگذاری حق اجاره دادن است که حق اجاره دادن خود را به شما واگذار می کند. نه اینکه وکالت باشد، گفته اند سرقفلی تفویض حق ایجاز است. لذا این حق الإیجار را قائل شده اند، ولی حق الإزدواج را کسی نگفته است.
سوال می شود که آیا هر عقدی که شبهه بطلان دارد بخواهیم الزام کنیم خلاف شرع است.
جواب این است که باید دید که محتوا مشروع است یا خیر؟! مثل بیع معاطاتی که شک داریم که آیا حتما در نفوذ بیع ایجاب و قبول لفظی لازم است که مشهور قائل بودند و برخی از مقدسین نجف نیز به مغازه ها می رفتند این الفاظ را می گفتند تا بیع معاطاتی نباشد که شبهه بطلان داشته باشد. اما محتوا مشروع است و ملکیت است. اینجا حرفی نیست و اوفوا بالعقود شامل می شود، ولی یک وقت شک در مشروعیت محتوا است. اصلا محتوای عقد تفویض حق ازدواج شبهه مشروعیت وضعیه دارد. اوفوا بالعقود انصراف دارد به اینکه در چهارچوب احکام خدا وفاء شود. محتوای عقد باید درچهارچوب احکام خدا باشد. مثلا «بیع زمانی» را اصلا نمی دانیم که چنین بیعی داریم یا خیر، مثل اینکه این هتل واحد هشتم خود را در سال ده روز به شما می فروشد، شک می کنیم که اصلا شارع این محتوا را که ملکیت زمانیه است، مشروع وضعی می داند یا نمی داند. چطور می توان به اوفوا بالعقود تمسک کرد؟
سوال می شود پس چطور در مورد بیمه تمسک می شود؟
جواب این است که قطعا محتوا در آن مشروع است؛ زیرا فعل است. آن ها ملتزم می شوند که اگر خسارت دیدیم خسارت را او بدهد. محتوا غیر مشروع نیست. محتوای عقد تعهد به فعل است که نامشروع نیست. اما اگر بگوید که شما این اقساط را بدهید و ما وقتی ماشین شما خسارت دید معادل آن خسارت بدهکار شما می شویم، بلی اینجا نیز شک در مشروعیت می شود. ولی بیمه تعهد به فعل است لذا مشروعیت آن محرز است.
در کتاب دراسات فی المکاسب گفته اند که اگر یقین کنید که محتوا خلاف شرع است قبول داریم که اوفوا بالعقود انصراف دارد. ولی اگر شک در مشروع بودن محتوا کنیم تمسک به آیه اشکال ندارد؛ زیرا از موارد شک در محتوا انصراف ندارد. به نظر ما این صحیح نیست؛ زیرا همان نکته انصراف در موارد شک در مشروعیت نیز موجود است. مثل اینکه من وعده می دهم به همسرم که یک دروغ مصلحت آمیزی به بچه ها بگوییم. نمی دانیم حلال است یا نیست. آیا می توان اوفوا بالعقود را مطرح کرد؟ قطعا انصراف دارد.
اشکال سوم به استدلال به آیه این است که برفرض ﴿اوفوا بالعقود﴾ اطلاق داشته باشد، روایاتی مثل « فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً»[8] یا «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ»[9] وجود دارد که نمی توان به لزوم وفای به هر عقدی ملتزم شد؛ زیرا یا هر عقدی شرط است که برخی قائل هستند، یا اگر هر عقدی شرط نیست، عرف می گوید وقتی شرط باید مخالف کتاب و سنت نباشد، فرقی با عقد نمی کند و عقد نیز حتما همین حکم را دارد. عقد نیز مثل شرط است همان نکته ای که در استثناء الا ما حرم حلالا است در عقد نیز می آید. لذا با وجود ﴿أوفوا بالعقود﴾ «الا ما حلل حراما و حرم حلالا» تمسک به آیه أوفوا بالعقود می شود تمسک به آن در شبهه مصداقیه منفصل، بلی اگر حرمت تکلیفی را شک کنیم، قاعده حل جاری می کنیم ولی اگر در حرمت وضعیه شک کنیم استصحاب عدم انتقال حق ازدواج به طرف مقابل جاری می شود که حرمت وضعیه را اثبات می کند. یا در این بورس استصحاب عدم نفوذ جاری می شود و حرمت وضعیه ثابت می شود؛ لذا در شک در محلل حرام وضعی اتفاقا استصحاب می آید موضوع این مخصص را اثبات می کند.