درس خارج فقه استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: بررسی حکم حرام شدن داماد و عروس بر همسر، به سبب رضاع /فصل فی الستر و الساتر /کتاب الصلاة

در جلسه قبل راجع به حکم نظر در مورد محارم بحث کردیم و سخن به محارم رضاعی شد؛ بحث صغروی مطرح شد که اگر زنی فرزند دختر خود را شیر بدهد، دامادش بر دختر او حرام می شود ولی اگر زنی فرزند پسر خود را شیر بدهد عروسش بر پسر او حرام نمی شود. و در انتهای بحث هم روایت حسین بن علوان را مطرح کردیم و بحث سندی و دلالی آن را بیان کردیم. در این جلسه نکات باقیمانده پیرامون این دو بحث را بیان می کنیم.

1فصل فی الستر و الساتر

1.1دلیل بر حرام شدن عروس بر پسر به سبب رضاع (الغای خصوصیت)

راجع به فرعی که دیروز مطرح کردیم به مناسبت این که موضوع جواز نظر و نیز جواز کشف زن؛ «من یحرم نکاحه» است که شامل أبوالمرتضع هم می شود و در روایت داریم که پدر فرزند شیر خوار، فرزندان نسبی این مادری را که به این فرزند شیر داده است را نباید بگیرد؛

در روایت أیوب بن نوح [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ كَتَبَ عَلِيُّ بْنُ شُعَيْبٍ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ ع امْرَأَةٌ أَرْضَعَتْ- بَعْضَ وُلْدِي هَلْ يَجُوزُ لِي أَنْ أَتَزَوَّجَ بَعْضَ وُلْدِهَا- فَكَتَبَ ع لَا يَجُوزُ ذَلِكَ لَكَ- لِأَنَّ وُلْدَهَا صَارَتْ بِمَنْزِلَةِ وُلْدِكَ.[1] ] چنین تعبیر می کند: «لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک»

و در صحیحه عبدالله بن جعفر حمیری [مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ‌ جَعْفَرٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ ع امْرَأَةٌ أَرْضَعَتْ وَلَدَ الرَّجُلِ- هَلْ يَحِلُّ لِذَلِكَ الرَّجُلِ- أَنْ يَتَزَوَّجَ ابْنَةَ هَذِهِ الْمُرْضِعَةِ أَمْ لَا فَوَقَّعَ لَا تَحِلُّ لَهُ.[2] ] چنین می گوید که «لاتحلّ له» یعنی فرزند مرضعه بر پدر مرتضع حرام است.

که ظاهراً آقای زنجانی الغای خصوصیت عرفیه کرده اند و فرموده اند: در مثالی که مادر، فرزند پسر خود را شیر می دهد به احتیاط واجب عروسش بر پسرش حرام می شود. (اگر مادر، فرزند دختر خود را شیر دهد فتوا است که دختر او بر دامادش حرام می شود و این مورد در این دو روایت منصوص است.) و ایشان هم تعبیر به احتیاط واجب کردند تا قابل رجوع به دیگران نباشد و طبعاً در این مورد این پسر و دختر مجبورند احتیاطاً از همدیگر طلاق بگیرند؛

منشأ این احتیاط واجب ظاهراً این است که؛ متفاهم عرفی این است که: وقتی مادر، نوه ی دختری خود را شیر می دهد به داماد می گویند که فرزند این زن که مرضعه‌ی پسر تو است مثل فرزند خود تو است زن شما بنت المرضعه است و شما أبو المرتضع هستی؛ بنت المرضعه به منزله‌ی فرزند شمای أبو المرتضع است و گویا با فرزند خود ازدواج می کنی. همین نکته عرفی در جایی که مادر، نوه ی پسری را شیر می دهد می آید؛ در مورد مادر، که فرزند پسرش را شیر می دهد تطبیق «لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک» به این شکل است که: وقتی مادر، فرزند پسرش را شیر می دهد در واقع فرزند عروسش را هم شیر داده است لذا عروس بر پسر این مادر محرم می شود زیرا شوهر او فرزند مادر رضاعی فرزند اوست و اولاد مرضعه به منزله اولاد خود انسان است لذا عروس بر این مرد که پسر مرضعه است حرام می شود. این محصل الغای خصوصیت که ظاهراً آقای زنجانی به آن تمایل دارند.

1.1.1مناقشه

و لکن انصاف این است که: ما همچون الغای خصوصیتی نمی فهمیم؛

به أبو المرتضع خطاب کنند که خانم شما دختر مرضعه است و أبوالمرتضع با دختر مرضعه ازدواج نمی کند و او مثل فرزند خود اوست. آیا این دلیل می شود که به مادر مرتضع هم بگویند که شوهر تو ابن المرضعه است و ابن المرضعه به منزله فرزند تو است؟ اگر یک نکات ارتکازی عرفی بود و عرف بین این دو مثال تفکیک نمی کرد حق با شما بود ولی یک أمر تعبّدی است یعنی بنت المرضعه شرعاً به منزله بنت أب المرتضع است و نمی توانیم بگوییم «ابن المرضعه لولد إمرأة بمنزلة ولد هذه المرأة تعبّداً»؛ زیرا بحث تعبّد است و تعلیل به یک أمر تعبّدی است و بحث ارتکاز عقلایی و تعلیل به أمر ارتکازی نیست که بگوییم فرقی بین این دو مثال نیست. در روایت گفت که «ولد المرضعه صارت بمنزلة ولد أبی المرتضع» نه این که «ولد المرضعه صارت بمنزلة أمّ المرتضع» و عرف چگونه می خواهد در نکات تعبّدی دخالت کند.

مخصوصاً که: عرف آن زمان برای نقش پدر و مادر تفاوت قائل بود (ولو از نظر علمی این طور نیست) پدر صاحب فرزند است و مادر وعاء و ظرف است و در روایت هم تعبیر می کند که زن وعای برای فرزند تو است و سعی کن که وعای مناسبی برای فرزند خود انتخاب کنی و در عرف آن زمان انتساب فرزند به پدر بیشتر بوده است و فرزند به قبیله پدر ملحق می شده است وگویا زن مثل یک جایگاه مصنوعی و رحم مصنوعی است که فرزند این نطفه در آنجا رشد می کند.

تعلیلی که در روایت آمده است: برای تقریب به ذهن است و در حقیقت یک کبرای تعبّدی را تطبیق می کند که «أیّها الأب المرتضع لأنّ ولدها صارت بمنزلة ولدک» ولی معنایش این نیست که به أمّ المرتضع هم بگویند که« أیتها الأمّ المرتضع ولد المرضعه صارت بمنزلة ولدکِ» و انصاف این است که فهم عرف بر این مطلب مساعده نمی کند.

دلیل بر عدم حرام شدن داماد بر دختر به سبب رضاع(عدم صحت تعلیل در روایت)

برخی از معاصرین در أصل مطلب ایراد گرفته اند و فرموده اند: حتّی در جایی که مادر، نوه ی دختری خود را شیر می دهد احتیاط مستحب می کنیم که داماد بر دختر او حرام شود زیرا أدله ضعیف است:

أما روایت أیوب بن نوح: ضعف سند دارد زیرا علی بن شعیب توثیق ندارد و دلالت هم ندارد زیرا تعلیل مذکور «لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک» صحیح نیست؛ وقتی مادر زن، فرزند ما را شیر می دهد فرزند ما، فرزند رضاعی مادر زن می شود و حکم فرزند رضاعی از حکم فرزند حقیقی که بالاتر نیست؛ اگر زنی دختری داشت و انسان با آن زن ازدواج کرد، تا انسان به آن زن دخول نکند ربیبه حرام أبدی نمی شود و لذا می توان مادر او را قبل از دخول طلاق داد و فرزند او را گرفت.

ایشان چنین تعبیر می کند که: «فان قوله: أنّ ولدها صارت بمنزلة ولدك؛ لا يستقيم بأي معنى كان؛ لأنّ ولد الزوجة و إن كان نسبيا لا يكون بمنزلة ولد الإنسان إلّا إذا دخل بامها، و المفروض كونها ولد المرضعة فقط، مضافا إلى ما عرفت من أنّ اخت الولد لا تكون بنتا لأبيه إلّا من باب عموم المنزلة؛ و الحمل على الكراهة لشباهتها بالولد في الجملة أحسن طرق الحمل.»[3]

ولد زوجه (دختر همسر) بعد از دخول به همسر حرام می شود آن وقت خانم ما که ولد المرضعه است از ولد الزوجه بالاتر است؟ و فرض هم این است که ما با مرضعه (مادر خانم) ارتباطی نداشته ایم در اینجا ولد المرضعه بدون دخول به مادرش بر ما حرام أبدی شود ولی ولد الزوجه بدون دخول به مادرش بر ما حرام أبدی نشود که این فرق قابل قبول نیست و لذا به این روایت نمی شود ملتزم شد.

ایشان راجع به صحیحه عبدالله بن جعفر هم می فرماید: هر چند در این روایت نکته حکم بیان نشده است ولی نفس و روح و نکته اش همان است که در روایت قبل ذکر شده بود: لا تحلّ له لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک.

و صحیحه علی بن مهزیار هم: تعبیر «فإنّهنّ فی موضع بناتک» در آن ذکر شده بود و لذا همه این أدله مشکل پیدا می کند و عملاً احتیاط مستحب می شود بر خلاف نظر مشهور.

و این مطلب مختص فرض بقای بر ارتباط همسری نیست: بلکه شامل فرض حدوث ازدواج هم می شود که شخصی فرزند خود را به خانمی داد تا شیر بدهد و بعد از مدتی خواست با دختر این خانم ازدواج کند اشکالی ندارد ولی احتیاط مستحب این است که با دختر مرضعه ازدواج نکند که می توان به آن عمل نکند تا چه برسد به جایی که قبلاً با این خانم ازدواج کرده است و بعداً بچه‌ی شیر خوار خود را به مادر زن داده تا شیر بدهد.

1.1.2مناقشه (تعبّدی بودن احکام و اجتهاد در مقابل نص)

به نظر ما این مطالب به هیچ وجه قابل قبول نیست و ما این مطالب را نمی فهمیم و زبان مشترکی با این مطالب نداریم:

أولاً: أیوب بن نوح اسناد جزمی می دهد « عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ كَتَبَ عَلِيُّ بْنُ شُعَيْبٍ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ ع امْرَأَةٌ أَرْضَعَتْ...فَكَتَبَ ع لَا يَجُوزُ ذَلِكَ...» یعنی خود أیوب بن نوح می گوید که علی بن شعیب به أبی الحسن علیه السلام این مطلب را نوشت و ایشان در جواب این طور فرمود؛ لذا ما کاری نداریم که علی بن شعیب توثیق دارد یا ندارد. مثل این که از انسان فاسقی نام ببرید و بگویید: این فاسق به مرحوم امام نامه نوشت ومرحوم امام در جواب نامه این طور فرمود؛ اینجا نمی گویند که این خبر معتبر نیست به این خاطر که نویسنده نامه فاسق فاجر است زیرا خود شخصی که این را نقل می کند ثقه است و کاری دیگر به نویسنده ندارند و در واقع انسان عادلی از فعل انسان فاسقی (فعل کتابت) خبر می دهد.

و این که بگوییم علی بن شعیب به أیوب بن نوح گفته است که من نامه نوشتم و حضرت چنین فرمود و أیوب هم به گفته علی بن شعیب اعتماد کرد و اسناد جزمی داد؛ این ادّعای بدون دلیل است بلکه ظاهر اسناد جزمی که «فکتب علیه السلام» این است که خود او این فعل را دیده است و از آن خبر می دهد. حال نمی گوییم که «علیه السلام» را أیوب بن نوح گفته است زیرا چه بسا مستنسخین بعداً این را اضافه کرده اند ولی معلوم است که مراد از «فکتب»، «فکتب أبوالحسن» است.

ثانیاً: و اشکال دلالی این است که:

مطلب ایشان واقعاً عجیب است: این که بنت الزوجه در صورتی حرام می شود که مادرش مدخول بها باشد چه ربطی دارد که بنت المرضعه هم به همین شکل باشد بلکه موضوعی دیگر است و شارع در بنت المرضعه گفته است که به منزله فرزند أب المرتضع است در این که جایز نیست با او ازدواج کند و این خبر معتبر است و مشهور هم به آن عمل کرده اند. و دو حدیث معتبر دیگر (صحیحه عبدالله بن جعفر حمیری و صحیحه علی بن مهزیار) نیز بر این مطلب دلالت می کند. اجتهاد در مقابل نص که نمی کنیم. شارع که در بنت الزوجه فرموده است در صورتی حرام أبدی می شود که مادرش مدخول بها باشد در جاهای دیگر فرموده است که زن پدر حرام أبدی است (و لا تنحکوا ما نکح آباؤکم) ولو یک لحظه با او عقد موقّت با او خوانده باشد و هیچ کاری هم صورت نگرفته باشد. یا مثلاً اگر دختر بچه ای را به مدت یک ساعت عقد موقّت کردید مثلاً برای این که پدر با این دختر بچه محرم بشود، ولو دخولی هم صورت نگرفته باشد ولی مادر این دختر بچه حرام می شود (حرمت علیکم أمّهات نسائکم)؛ همه این ها احکام تعبّدی است و در مقابل نص نمی توان اجتهاد کرد. و بنت الزوجه با بنت المرضعه فرق می کند و این دو ارتباطی به هم ندارند.

ثالثاً: بر فرض این تعلیل اشکال داشته باشد صحیحه عبدالله بن جعفر که مشتمل بر تعلیل نیست؛ وقتی تعلیل ذکر می کنند می گویید این تعلیل صحیح نیست و وقتی هم که تعلیلی ذکر نمی کنند می گویید نفس و روح آن تعلیل است! این که تعلیل فاسد را ذکر نکنند چه اشکال دارد؟ آیا صحیح است به جرم این که در روایت دیگر تعلیلی فاسد ذکر شده است این روایت را هم بر همان حمل کنیم؟

و در صحیحه علی بن مهزیار مطلب روشن است؛ در این روایت می گوید که زنی فرزند شخصی را شیر می دهد و شوهر مرضعه، زن دیگری دارد و أبو المرتضع دختر زن دیگر صاحب لبن را می گیرد و دختر خانم أول که پسرش را شیر داده است را نمی گیرد بلکه دختر خانم دوم که پسرش را شیر نداده است می گیرد و حضرت می فرماید جایز نیست به این خطر که فحل متّحد است و شیری که فرزند شما خورد از شیر شوهری است که فرزند خانم دیگر هم از جنس همان شیر خورد یعنی در جنس لبن الفحل با هم مشترک اند و همه این شیر ها مربوط به فحل واحد است؛ معنای این روایت این است که اگر زن دوم دختر دیگری را شیر می داد و دختر رضاعی پیدا می کرد چون فرزند این شخص از خانم أول این فحل شیر خورده است و این دختر خانم توسط زن دوم این فحل شیر خورده است ولو فرزند او نیست ولی همین که اتّحاد فحل دارند این شخص نمی تواند دختر رضاعی این فحل را بگیرد و فتوا هم همین است و می گویند «یحرم علی أبو المرتضع اولاد صاحب اللبن ولادة و رضاعاً» و این حکم به خاطر همین نکته است که در روایت بیان شده است.

2مقدار واجب ستر در عورت

2.1روایت حسین بن علوان (ناف تا زانو)

راجع به روایت حسین بن علوان که می گوید: «عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّهُ قَالَ: إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ أَمَتَهُ فَلَا يَنْظُرَنَّ إِلَى عَوْرَتِهَا- وَ الْعَوْرَةُ مَا بَيْنَ السُّرَّةِ وَ الرُّكْبَةِ.[4] »

2.1.1مناقشه دلالی

عرض کردیم: دلالت روایت اشکال دارد زیرا الف و لام در «العورة» الف و لام جنس است و ارتکاز متشرعه این است که جنس عورت ما بین سره و رکبه نیست؛ مردها جلوی مردها حمام می رفتند و نهایت قبل و دبر خود را می پوشاندند و زنها پیش زنها هم به همین شکل بوده است. لذا روایت ما یصلح للقرینیه دارد و بر استحباب حمل می شود.

2.1.2مناقشه سندی آقای زنجانی

راجع به سند این روایت آقای زنجانی فرموده اند:

این که مرحوم خویی فرموده اند: ابن عقده طبق نقل علامه حلی می گوید «الحسن أوثق من أخیه الحسین» لذا معلوم می شود که هر دو ثقه اند.

صحیح نیست زیرا: این جمله ظهوری در وثاقت هر دو ندارد؛ و تعبیر أفعل تفضیل بر کسی که متصف به ماده نیست عرفی است مثل این که می گویند بچه من از بچه تو بزرگتر است در حالی که هر دو شیر خواره اند. یا نسبت به دو آدم بد شکل گفته می شود که یکی از دیگری قشنگ تر است. یا «رب السجن أحبّ إلیّ» به این معنا نیست که هر دو محبوب اند بلکه در مقام قیاس یکی از دیگری محبوب تر است.

و ایشان دو شاهد از رجال ذکر می کنند:

شاهد أول: راجع به حسن علی بن أبی حمزه بطائنی ابن غضائری چنین تعبیر می کند: «الحسن بن عليّ بن أبي حمزة، مولى الأنصار، أبو محمّد. واقف ابن واقف، ضعيف في نفسه، و أبوه أوثق منه. و قال الحسن بن عليّ بن فضّال : إنّي لأستحيي من اللّه أن أروي عن الحسن بن عليّ. و حديث الرضا عليه السّلام فيه مشهور»[5]

شاهد دوم: نجاشی چنین می گوید: «الحسن بن محمد بن جمهور العمي‌ أبو محمد بصري ثقة في نفسه، ينسب إلى بني العم من تميم، يروي عن الضعفاء و يعتمد على المراسيل. ذكره أصحابنا بذلك و قالوا: كان أوثق من أبيه و أصلح. له كتاب الواحدة أخبرنا أحمد بن عبد الواحد و غيره عن أبي طالب الأنباري، عن الحسن بالواحدة.»[6] هر کسی مثل مرحوم خویی این تعبیر را می بیند می گوید پدر حسن بن محمد هم ثقه بوده است. و لکن وقتی نجاشی به ترجمه محمد بن جمهور می رسد چنین می گوید: «محمد بن جمهور أبو عبد الله العمي‌ ضعيف في الحديث، فاسد المذهب، و قيل فيه أشياء الله أعلم بها من عظمها[7] »: یعنی حرفهایی راجع به او زده اند که انسان شرم می کند این حرف ها را بیان کند. و این دو هم در یکجا ذکر نشده است بلکه یکی در شرح حال پسر و دیگری در شرح حال پدر ذکر شده است.

2.1.2.1جواب از مناقشه سندی

ما سعی می کردیم این گونه جواب دهیم و الآن هم بی میل نسبت به این جواب نیستیم که: ظهور برخی از مفاهیم در وجود مبدأ از بین رفته است مثل کوچک تر بودن، بزرگتر بودن، زیباتر بودن، زشت تر بودن،بهتر بودن؛ و الآن هیچ عرفی استظهار نمی کند (که مثلاً وقتی شخصی می گوید: این شاه از دیگری بهتر بود یا این رئیس از دیگری بهتر بود و قرینه متصله هم وجود ندارد که هر دو ستمکار اند) که هردو خوب بوده اند. کثرت استعمال منشأ شده است که ظهورش را در وجود مبدأ از دست بدهد: کما این که در آیه «رب السجن أحبّ إلی» تعبیر أحب مثل «ما عند الله خیر من اللهو و التجارة، أ أرباب متفرقون خیر أم الله الواحد القهّار» دلالت بر وجود مبدأ نمی کند.

و لکن به نظر می رسد که ظهور أولی أفعل تفضیل این است که مفضل و مفضل علیه هر دو وجود دارند؛ اگر بگویند که فلانی از دیگری أعلم یا أفقه یا أعدل است و ما از حال این دو بی خبر باشیم بعد به ما بگویند که هر دو فاسق اند، تعجّب می کنیم و از این استعمال را عرفی نمی بینیم. بله اگر قرینه باشد حرفی نیست ولی اگر بدون قرینه استعمال شود ظهور در وجود مبدأ در دو طرف دارد.

در مقبوله عمر بن حنظله می گوید: «الحکم ما حکم به أفقههما و أصدقهما و أورعهما» و در حدیث هم نیامده است که ورع بودن قاضی شرط است تا بگویید قرینه داریم.

نتیجه این که: این که دو مورد از رجال پیدا کنیم که أفعل تفضیل استعمال شده است ولی مبدأ وجود ندارد دلیل نمی شود که از ظهور أفعل تفضیل رفع ید کنیم مثل این که أمر ظهور در وجوب دارد ولی در برخی موارد هم در استحباب استعمال می شود که اگر چند مورد پیدا کنیم که أمر در استحباب استعمال شده است دلیل نمی شود که أمر ظهور در وجوب نداشته باشد.

لذا به نظر ما: تعبیر ابن عقده که علامه ره نقل کرده است ظهور در توثیق حسین بن علوان دارد مخصوصاً این که حسن بن علوان هم ثقه است زیرا ثقة که در کلام نجاشی آمده است یا برای حسن بن علوان است و یا برای حسین بن علوان است و قدرمتیقّن این است که حسن بن علوان ثقه است و وقتی حسن ثقه بود و تعبیر «الحسن أثقه من أخیه الحسین» را بیان می کند ظهور بیشتری در وجود مبدأ در طرف دیگر می کند.

2.2نتیجه بحث از روایت حسین بن علوان

لذا انصاف این است که ظهور این تعبیر در بیان وثاقت حسین بن علوان تمام است و سند تمام است و تنها دلالت آن بر وجوب ناتمام است.