بحوث خارج الأصول

الأستاذ الشیخ محمدالسند

35/11/07

بسم الله الرحمن الرحیم

الموضوع:- أدلة البراءة الشرعية (حديث الرفع) / الأصول العملية.
مر إفتراق قول متأخري العصر عن قول المتقدمين فان قول المتقدمين فقط رفع المؤاخذة بينما قول متأخري العصر رفع الحكم وهذا جوهر أساسي في الافتراق وان كان بعض متأخري العصر ايضا اختار رفع المؤاخذة ،على أيتي حال فحيث يكون الرفع رفع المؤاخذة فان تبدل الحال بين فقرة البراءة والفقرات الخمس غير متصور لان رفع المؤاخذة بسبب الجهل لا ينقلب الى المؤاخذة بعد انكشاف الواقع على خلاف ذلك، طبعا ما فترة انكشاف الخلاف يؤاخذ على تلك الفترة اللاحقة هذا بحث آخر فان الكلام ليس في كشف الخلاف في الظرف الذي كان متحقق فيه وصف الجهل ووصف ما لا يعلمون مثل الاضطرار ارتفع الاضطرار هذا بحث آخر او ارتفع الحرج هذا بحث آخر، الكلام في فترة تحقق العناوين فان المؤاخذة مرفوعة واقعا لكن واقع ثانوي وليس واقع أولي ولكنها مرفوعة فمن ثم إنما يصح القول بان الرفع في البراءة ظاهري على مسلك متأخري العصر حيث يقولون ان المرفوع هو الحكم أما إذا كانت المؤاخذة هي المرفوع فان الرفع تسميته برفع ظاهري بأي معنى؟ إلا تسميته بهذه المناسبة يعني في مرتبة الظاهر بسبب الجهل والحيرة وعدم العلم بالواقع ترفع المؤاخذة واقعا يعني في ظرف الظاهر وظرف الظهر يعني الالتفات الى الجهل بالواقع الحيرة اتجاه الواقع في هذا الظرف هو مسوغ للرفع الواقعي للمؤاخذة يمكن ان نسميه رفع ظاهري بهذا اللحاظ والا لا ان المرفوع هو ظاهري قد ينكشف لنا انه ليس بمرفوع كلا ،فالمؤاخذة على أيتي حال لا محالة مرفوعة والرفع للمؤاخذة ليس ظاهري نعم في ظرف الظاهر بسبب الظاهر ترفع المؤاخذة نعم بهذا المعنى يمكن ان نسمي الرفع ظاهري لا بقول مطلق نقول الرفع ذاته ظاهري.
اذن بين ما لا يعلمون و وبين الإكراه ليس فرق في البين من جهة رفع المؤاخذة فالإكراه كيف انه سبب واقعي ــ ولو ثانوي وليس أولي ــ لرفع المؤاخذة هنا الحيرة في الظاهر سبب واقعي للرفع والجهل في الظاهر سبب لرفع المؤاخذة فالفرق بين ما لا يعلمون وغير ما لا يعلمون من الفقرات بلحاظ السبب المسبِب للرفع لا بلحاظ سنخ الرفع نفسه فسنخ الرفع نفسه على وتيرة واحدة في كل الفقرات على مسلك القدماء حيث بنو على ان الرفع متعلق بالمؤاخذة ،وبالتالي ففي كل هذه الفقرات الحكم الأولي على حاله على مسلك القدماء في ما لا يعلون في الإكراه والطيرة والنسيان وغيرها فكلها محرمة إنما رفعت المؤاخذة عنها مثل لسان التجري فالروايات المفصلة في التجري بالدقة ليست مفصلة في أصل حرمة التجري كما توهمه جماعة من الأعلام بل تفصل في المؤاخذة وعدمها لا انها ترفع حرمة التجري فان حرمة التجري على حالها فمطلق أنواع التجري حرام إنما المؤاخذة على التجري فيها تفصيل في الروايات أشار إليهما السيخ الانصاري (قدس) في الرسائل كما ان العقل يحكم بحرمة التجري هنا ايضا، هكذا هذه الفقرات التسع الحكم الأولي على حاله إنما هو من باب رفع المؤاخذة لذلك تعبير المحقق الحلي في الشرايع في باب استعراض المحرمات في باب الشهادات يقرر معنى العدالة وهي اجتناب المحرمات فانه استعرض جملة من المحرمات فذكر هذه العبارة في الشرايع (الحسد حرام و إبرازه كبيرة) فإبراز الحسد كبيرة هو نفس المطلب يعني غير معفو عنها أما الصغيرة في حالات معفو عنها فإذا اجتنب الإنسان الكبائر فانه يعفى عن الصغائر. طبعا معفو عنها بسبب حديث الرفع لا بسبب انها صغيرة واللطيف ان العفو لا يمكن ان يكون إلا عن الصغيرة أما الكبيرة لا يمكن ان يعفى عنها فإن العفو عنها يتنافى مع كونها كبيرة ولذا قال الشهيد الثاني (قدس) ولعله استناداً على الروايات (ان الكبيرة ما توعد عليها النار).
اذن في حديث الرفع الفقرات التسع المرفوع هو المؤاخذة وليس رفع الحكم ويترتب عليه آثار كثيرة، في مورد قاعدة الحرج والاضطرار و النسيان وغيرها ليس الحكم الواقعي الأولي مرفوع بل هو على حالة فمرحلة الإنشائية ومرحلة الفعلية كلها مقررة بل المؤاخذة ترتفع.
نعم يجب التنبه بدقة ــ كما مر بنا ــ بالأمس ان الآثار التكليفية او الوضعية الأخرى المترتبة على المؤاخذة ــ طبعا ــ مرفوعة واقعا وذلك لان المفروض ان المؤاخذة مرفوعة فكيف تبقى الآثار المترتبة عليها فهنا حديث الرفع شبيه بالدليل الوارد يرفع موضوع تلك الآثار التكليفية او الوضعية الذي هو المؤاخذة مثلا لزوم البيع ولنفرض انه يترتب على لزوم البيع أثار تكليفية ووضعية أخرى فإذا رفعت المؤاخذة فاللزوم يرتفع لان اللزوم في العقود مترتب على المؤاخذة بالأمر بالوفاء فإذا الأمر بالوفاء مرفوع بسبب الإكراه او غيره من موارد حديث الرفع، فإذا انطبق في مورد من موارد العقود حديث الرفع فان الصحة لا ترتفع بل اللزوم يرتفع لان اللزوم صنو المؤاخذة فإذا كانت المؤاخذة غير موجودة كيف نتصور لزوم وضعي للعقود بدون مؤاخذة؟ أي الإنسان غير مؤاخذ مع ذلك لابد من اللزوم هذا غير معقول، لذلك دققوا لو كنا نحن وقاعدة الإكراه وغيرها من القواعد الست ــ الثانوية المحمول لا ثانوية الموضوع ــ فان العقد الإكراهي ليس باطل ولا انه غير صحيح بل غير لازم و أدلة أخرى خاصة نحتاجها لكي تدل على ان العقد الإكراهي غير صحيح ،ومن باب الفائدة نذكر هذا المطلب وهي ان الصحة ذات مراتب فتوجد صحة فعلية وهذا هو المعهود المنسبق من معنى الصحة وهناك صحة تأهلية والصحة التأهلية ليس لها وجود فعلي في العقد او الإيقاع وإنما مقتضي الوجود موجود مثل عقد الفضولي فهو له صحة تأهلية فانه ليس فاسد ذاتا وعلى ضوء هذا البيان يجب ان نلتفت الى انه لدينا فساد ذاتي للعقد مثل الربا في العقد الربوي ومثل القمار فهذه أصلا لا يوجد فيها صحة تأهلية أما في بعض المعاملات لمّا يقولون ليست بصحيحة فليس المقصود نفي الصحة التأهلية مثلا يقال عقد الفضولي ليس بصحيح فهو ليس بصحيح صحة فعلية لا انه ليس بصحيح صحة تأهلية فهو لا تسلب الصحة التأهلية عنه فهو فيه استعداد للصحة الفعلية. المهم في باب الإيقاعات والمعاملات هناك صحة فعلية وصحة تأهلية ولزوم ــ أي ثلاث مراتب ــ فلو كنا نحن وحديث الرفع ــ كما مر ــ فان رفع الإكراه هي رفع المؤاخذة ورفع المؤاخذة فقط رفع اللزوم وليس رفع الصحة الفعلية فالعقد الإكراهي صحيح فعلا ولكنه ليس بلازم لا ان العقد الإكراهي منفي عنه الصحة الفعلية فالأعلام عندما يبحثون العقد الإكراهي سواء كان بيع إكراهي او زواج إكراهي فإنهم يقررون ان الصحة الفعلية غير موجودة أما التأهلية فيقولون انها موجودة فإذا رضي المكره بعد ذلك يصح العقد في خصوص النكاح موجودة فالمرأة التي تُكره على زوج فان العقد غير صحيح صحة فعلية ولكن إذا رضيت بعد ذلك يصح شبيه العقد الفضولي ولذا الشيخ الانصاري ذكر ان أحد أدلة صحة العقد الفضولي هو العقد الإكراهي فان المكره إذا رضي يصح العقد وهذا يعني ان العقد الإكراهي فيه صحة تأهلية ولكن المنفي عنه الصحة الفعلية فضلا عن اللزوم فأقول لو كنا نحن وحديث الرفع وقاعدة الإكراه فان المنفي في العقد الإكراهي فقط اللزوم لا الصحة الفعلية فالصحة الفعلية لا تنفى. نعم الأدلة الخاصة بالإكراه تأتي وتدل على نفي الصحة الفعلية وذلك بحث آخر أما نحن وحديث الرفع فقط المرتفع اللزوم. نعم إذا كانت الصحة الفعلية في بعض العقود ملازمة للزوم فإنها ايضا ترتفع برفع المؤاخذة فان رفع المؤاخذة يرفع اللزوم ورفع اللزوم ملازم للصحة الفعلية مثل النكاح فان صحته مع اللزوم سيان فان الصحة الفعلية فيه متلازمة مع اللزوم للدليل الدال عليه إلا ما استثني في موارد فسخ العيوب هذه حالات نادرة في عقد النكاح لذالك في عقد النكاح لو اشترط احد الطرفين شرط وتخلف الآخر لا يلزم من ذلك خيار الفسخ وكذا لا يصح اشتراط خيار الفسخ لان الصحة الفعلية مع اللزوم متلازمة ،وفي الطلاق هكذا إلا بلحاظ الرجوع في العدة في الطلاق الرجعي، فقد يقال ان الإيقاعات صحتها الفعلية ملازمة للزوم إلا ما استثني.
المهم ان في الموارد التي تلازم الصحة الفعلية للزوم واللزوم ملازم للمؤاخذة إذا ارتفعت المؤاخذة ارتفع اللزوم ارتفعت الصحة الفعلة لذالك البعض أرادوا في باب الإكراه ان يصوروا ان هناك تلازم بين الصحة واللزوم.
اذن المرفوع هي المؤاخذة ولكن رفعها قد يلازمه رفع اللزوم ورفع الصحة وقد يسبب رفع المؤاخذة رفع آثار وضعية أخرى، أما انه كيف يسبب رفع آثار وضعية و تكليفية مع ان مدعى القدماء ان الحكم غير مرفوع؟ الجواب هو ان المرفوع المؤاخذة ولكن المؤاخذة قد تكون موضوع لأحكام أخرى فإذا كانت موضوعا لأحكام أخرى ترتفع هذه الأحكام الأخرى بارتفاع المؤاخذة من باب الورود فان الورود إما مثبت للموضوع او رافع له تكوينا بسبب التعبد. المهم اذن عند القدماء المرفوع هي المؤاخذة ولكن لا تحسبن انه لا يترتب عليه رفع أحكام بل قد يترتب عليه رفع أحكام وهي الأحكام الطولية المسببة عن المؤاخذة او الملازمة لها فهذه ترتفع. أما متأخر الأعصار عندهم المرفوع هو الحكم وذكروا ان ذلك في كل الفقرات الست وبنو على ان المرفوع في القواعد الخمس المرفوع رفع واقعي للحكم الواقعي الأولي بخلاف الرفع في قاعدة البراءة فارفع ايضا للحكم ولكنه رفع ظاهري صوري فلسان الدليل يقول لا وجود للحكم ظاهرا وإذا انكشف الخلاف يتبين ان الحكم موجود ولم يرتفع وعليك ان ترتب آثار وجوده من الاول من قضاء وإعادة حتى الآثار التي في ظرف فترة البراءة ،طبعا لاحظوا القدماء عندما يقولون رفع المؤاخذة والحكم باقي على حاله يقولون ان المرفوع فقط المؤاخذة والحكم إذا كان باقي على حاله لابد ان نرتب عليه الآثار إذا كانت الآثار ليست للمؤاخذة بل هي للحكم الأولي المجهول السابق رتبتاً على المؤاخذة.
الآن لاحظوا انه توجد آثار تكليفية وضعية للمؤاخذة وهناك آثار تكليفية وضعية للحكم السابق المجهول الأسبق رتبتاً على المؤاخذة فلنفترض ان الصيام كان حرجياً الى حد الموت فترتفع المؤاخذة ولكن القضاء يترتب لانه مترتب ليس على المؤاخذة بل على الحكم الواقعي الأولي المتقدم على المؤاخذة، وهلم جرا فالبحث طويل الذيل اذكر فقط هذا المثال فكروا فيه وهو ان المرأة في الحيض لا يجوز لها الصيام بل تقضي الصوم ولا تقضي الصلاة فالقضاء هل هو دال على وجود رتبة من لحكم لم لا؟فإذا كانت تقضي الصوم فأي حكم باقي من الصوم؟.