موضوع: بیع/ تعریف بیع / مراد از عین و اشکال استحاله تملیک کلی ما فی الذمه

نکته اول: ادله لزوم عین بودن مبیع

سخن در تحلیل ادله قائلین به لزوم عین بودن مبیع بود که در بیع، مثمن باید عین باشد و ادله ای را بررسی کردیم که این آقایان مطرح کرده بودند و تحلیل این ادله را امروز متعرض می‌شویم. ادله حضرات، دو بخش می‌شود: یک بخش را مرحوم سید در حاشیه شان بر مکاسب گفته اند که این ادله، فارغ از اینکه بپذیریم یا نه، فی محله است. ادله حضرات دیگر که جلسه گذشته مطرح کردیم، اصلا یمکن که کسی بکوید اینها به عنوان دلیل، قابلیت طرح ندارد. زیرا کما اینکه مرحوم شیخ و دیگر آقایان مطرح کردند، ما دنبال تعریف ماهیت بیع عرفی هستیم. بیع حقیقت شرعی و متشرعیه که ندارد. شما وقتی به دنبال حقیقت بیع عند العرف هستید، چرا این را مطرح می‌کنید (مرحوم سید خویی) که ما شک در شمول اطلاقات در انتقال المنافع داریم؟ اگر من منافع را تملیک کردم، شک می‌کنیم که ﴿احل الله البیع﴾ نسبت به آن شامل می‌شود یا نه؟ شمول اطلاقات نسبت به تملیک المنافع، در بحث صحت عقود و عقد شرعی و عقد موثر مطرح می‌شود. ولی الان در مقام تعریف هستیم و باید عرفی بیان شود که بیع چیست. پس این ادله فی محله نیست. بقیه هم به شرح أیضاً. بله ادله مرحوم سید بر حاشیه شان بر مکاسب، فی محله بود که ایشان استدلال به تبادر و صحت سلب کردند. البته بعضی بحث کردند که این صحت سلب است یا نسخه سید (ره) عدم صحت سلب است که این توضیحش روشن است که مراد از صحت سلب و عدم آن چیست. صحت سلب دلیل بر مجازیت است و عدم صحت سلب، دلیل بر حقیقت بودن است. این ادله فی محله است زیرا احتمال دارد که کسی بگوید که بیع عند العرف بر تملیک منافع صدق نمی کند به این دلیل که تبادر ندارد یا صحت سلب دارد. این نکته اولی که نسبت به ادله مطرح کردیم.

نکته دوم: المراد من العین

نکته دوم که حضرات اینجا مطرح کردند پیرامون مراد از عین است. همه آقایان این را پذیرفتند که ما چون اجماع داریم و این را هم مرحوم شیخ در مکاسب و مرحوم صاحب جواهر در جواهر مطرح کردند که اجماع داریم بر اینکه بیع کلی، صحیح است و باید کلام را ناظر به این دو مطرح کرد. از یک طرف فقها فرمودند الظاهر اختصاص المعوض بالعین، و از طرف دیگر فرمودند که اجماع داریم که بیع کلی صحیح است. پس المراد من العین باید جوری معنی شود که کلی خارج نشود. مراد از عین، عین خارجی نیست که کلی خارج بشود. لذا مراد از عین، چیزی است که مقابل حقوق و منافع است. این را که مطرح کردیم، کلی فی الذمه و معین و مشاع، مطرح می‌شود. مرحوم سید می‌فرماید که به کلی فی الذمه اشکالاتی مطرح است و مرحوم امام در بیع مطرح می‌فرماید که اگر اشکال می‌خواهید بگیرید، اشکال مشترک الورود به همه اینهاست حتی در مشاع. این اشکال مرحوم سید یزدی، شاید این مکانت را داشته است که بزرگانی مانند مرحوم اصفهانی همین اشکال را نظر داشته و طرح و تحلیل بکنند. پس اشکال به این شده است که اگر مبیع بخواهد کلی باشد، چون شما گفته اید که کلی نمی‌تواند مبیع قرار بگیرد و لذا مستمسک شما را می‌گیریم. شما گفتید که المراد من العین باید جوری باشد که کلی را شامل بشود البته ولا یشمل المنافع و الحقوق.

اشکال استحاله تملیک کلی ما فی الذمه به عینیت مبیع

در بیع کلی اولین اشکال این است که این اشکال فنی است و از طرف مرحوم سید یزدی مطرح شده است. این عبارتی که الان می‌خوانم، از حاشیه مرحوم غروی اصفهانی است که ناظر به اشکال مرحوم سید یزدی است و بیانی که در پاسخ دارند که هردو را عرض می‌کنیم: ربّما يُشكِل بأنّ‌ الملكية عرض، اشکال این است که شما می‌گویید می‌توانید کلی فی الذمه را بیع کنید. کلی فی الذمه یعنی بنده یک تُن گندم را به شما فروختم و این وعاء و موطن این یک تن گندم، در ذمه من هست. این با کلی فی المعین فرق دارد. کلی فی المعین این است که یک خرمن گندم اینجا است و یک صاع از این سبره را می‌فروشد پس این یک موجودیتی علی الاجمال دارد ولی کلی فی الذمه، اصلا وجودی ندارد. به تعبیر فنیه معدوم است که این معدوم را با عنایت می‌گوییم که باید حل کرد. شما چطور می‌گویید که بیع، تملیک عین است و این نسبت به کلی فی الذمه هم شمول دارد؟ مگر می‌توان معدوم را تملیک کرد؟ و ربّما يشكل: بأنّ‌ الملكية عرض و هو محتاج إلى محل موجود، تعریف عرَض این است که اذا وجد فی الخارج، وجد فی موضوعٍ. سفیدی اگر بخواهد موجود شود، نیاز به موضوع دارد و اگر موضوع نباشد، نمی‌توان محققش کرد. و لا وجود للكلي الذمي این اشکال مرحوم سید است بل و لا للمنفعة الآتية. این اشکالی است که انشاءالله در ماهیت اجاره خواهیم گفت که منفعت آتی هم معدوم است. این را مطرح خواهیم کرد که منفعت فردای خانه را که امروز معدوم است، چگونه تملیک می‌کنید؟ این اشکال در منافع آتیه هم موجود است.

بیان محقق نراقی (ره) و جواب محقق اصفهانی (ره)

مرحوم محقق اصفهانی یک بیانی را از فاضل نراقی (ره) در کتاب عوائد الایام که احتمالا شما این عائدة ولایت فقیه ایشان را ملاحظه کرده اید. این کتاب مهم است. مرحوم محقق نراقی هم از مدققین است و یک عائده از این عوائد برای ولایت فقیه به صورت مبسوط مطرح کرده است. معمولا آقایان که ولایت فقیه را متعرض می‌شوند، این عائده را می‌بینند. مرحوم نراقی خواستند این اشکال را طرح بکنند که آیا تملیک المعدوم یا به تعبیر دیگر، عرض به لا معروض، قابلیت فرض تحقق و تملیک دارد یا نه؟ پاسخ ایشان این است که بأنّ‌ البيع حيث إنّه بمعنى نقل الملك لا التمليك فلا محذور، یکی از وجوهی که آقایان در تعریف البیع، از تملیک دست کشیدند و گفتند نقل الملک است، همین است. یک وقتی عرض کردم که وجه این تعاریف را باید در خلال مباحث روشن کرد. بعضی از آقایان گفتند تملیک العین و بعضی گفته اند نقل الملک. شما احتمال دارد که سوال کنید که مالفرق بین النقل و التملیک؟ یکی از وجوه که در فوارق مطرح می‌شود، همین است که وقتی ماهیت را تملیک بدانید، تملیک معدوم، فرض نمی‌شود. ولی نقل معدوم می‌شود. مرحوم نراقی می‌فرمایند که اگر نقل الملک شد، فلا محذور زیرا لأنّ‌ نقل الملك المتأخر في ظرف وجوده أمر معقول، تملیک، باید درباره موجود فعلی باشد ولی نقل، می‌دهیم ولی ملیکت در یک ظرف وجودی متحقق می‌شود. خب همان اشکال تملیک، به نقل هم مطرح است. چطور است که نقل المعدوم ممکن است؟ فرق این دو این است که و النقل ليس عرضا حتى يعود المحذور، فرق این است که ملکیت عرض است ولی نقل، عرض نیست. نقل فعل است نه عرض و نیازی به معروض ندارد. فما هو فعلي ليس بعرض و ما هو عرض فليس بفعلي، بل بالقوة، إلى آخر ما أفاد قدّس سرّه.

خب، ما دو حرف را در اینجا باید تحلیل کنیم: آیا با این بیان مرحوم محقق نراقی، اشکال مرتفع می‌شود؟ یعنی اگر ماهیت بیع را نقل الملک دانستیم، مشکلات حل می‌شود؟

بحث دومی که باید مطرح شود و انصافا مرحوم امام در اینجا خوش درخشیدند. باید یک تحلیل مبنایی در ماهیت ملکیت بکنیم که آیا واقعا این اشکال سید که ملکیت، عرض است و معروض می‌خواهد و لذا معدوم را نمی‌توانیم تملیک کنیم، وارد است یا نه؟ و بعد این اشکال در اجاره هم مطرح است زیرا شما خانه را یکساله اجاره می‌دهید. تعریف اجاره تملیک المنفعة است و چطور معدوم را تملیک می‌کنید؟ ماهیت خیلی از بیوع و معاملات را باید در اینجا بحث کرد.

در محور اول، حق با مرحوم اصفهانی است که فرمایش مرحوم نراقی تمام نیست. ایشان می‌فرماید که نقل مطلق نداریم. نقل فعل است و ملکیت عرض است و عرض بلا معروض نمی‌شود. سوال ما از مرحوم نراقی این است که نقل مطلق نداریم بلکه نقل الاعیان و منافع داریم و نیاز به متعلق دارد. در اعیان صحیح است ولی در منافع، المحذور یعود. به عبارت ایشان أنّ‌ النقل و إن لم يكن عرضا إلاّ أنّه من المعاني التي لا استقلال لها في التحصّل، نقل که استقلالی ندارد بل لا بد من أن يكون بملاحظة إضافة أو مكان، اضافه به کتاب یا مکانی شود و برای تحصل نیاز به مضاف الیه دارد که در این صورت فإذا لم تكن إضافة الملكية إلى المعدوم معقولة، اگر گفته شود که ملکیت معدوم معقول نیست، فالنقل بلحاظها غير معقول[1] ، نقل المنافع هم همینگونه است و نیاز به مضاف الیه برای تحصلش دارد. این یک اشکال است.

محور دوم که عرض کردم که تحلیلی است، این است که این اشکال سید وارد است یا نه؟ اگر این اشکال را حل نکنیم، این اشکال به عقود مستجده وارد است. و آن این است که ماهیت ملکیت را چه بدانیم که تملیک المعدوم را محال می‌دانید. یک عبارتی را برخی آقایان مانند مرحوم ایروانی دارند که جمع بین عرضیت و اعتباریت کردند. برخی از مدققین مثل مرحوم امام اشکالشان این است که بین عرض و اعتبار نمی‌توان جمع کرد یعنی نمی‌توان گفت که ملکیت، عرض اعتباری است. این اشکال به نگاه فنی وارد است منتهی همین که این آقایان ملکیت را از نگاه عرضی بودن خارج کردند و وارد حیطه اعتباری کردند، این یک گام رو به جلو است.

توضیح ذلک: ملکیت عرض نیست بلکه از امور اعتباری هستند و این از محاذیری که در امور واقعیه محذور است، مبرا است. نکته فنی را مرحوم اصفهانی در حاشیه شان بر کفایه گفتند (این به لحاظ تاریخ مساله اعتباریات) قبل از مرحوم محقق اصفهانی هم عبائری را از مرحوم آخوند استشهاد کردیم منتهی مرحوم اصفهانی بالتصریح گفته است. مرحوم علامه طباطبایی، شاگرد مرحوم اصفهانی بوده است که ایشان در حاشیه شان بر کفایه این بحث را آوردند و مبسوطش را در مقاله ششم اصول فلسفه در مقاله اعتباریات مطرح کردند که این مبسوط و مفصل است که محشی به حواشی مرحوم شهید مطهری هم هست. امور اعتباری یک ضابطه دارد و آن این است که لغو نباشد و این عدم لغویت تنها محذور در حوزه اعتباریات است. مثلا دور در تکوین استحاله دارد ولی در اعتباریات محذوری ندارد بله اگر دور منجر به لغویت بشود، از حیث لغویت استحاله دارد. ولی اگر لغو نباشد و اعتبار آن را لغو ندانند، دور در امور اعتباری مشکلی ندارد. در بحث ما، ملکیت از حقیقت های اعتباری است. یعنی معتبِر ملکیت را اعتبار می‌کند ولذا ملکیت المعدوم هیچ استحاله ای ندارد اگر ملکیت را یک امر اعتباری بدانیم. می‌گوییم در وعاء ذمه، عقلا مالیتی را به عنوان کلی فی الذمه اعتبار می‌کنند. پس معتبَر مالٌ عند العقلا و مال هم باید معنی کنیم که یمیل الیه النو� وقتی معتبر، مالیت فی الذمه بود و عقلا برای آن اعتبار مالیت کردند، مال است و یتعلق به الملکیة زیرا ملکیت عرضی که در حکمت خوانده ایم نیست که نیاز به معروض داشته باشد و ملکیت هم یک امر اعتباری است. این بیانی است که مرحوم امام در کتاب البیع مطرح می‌کنند و آقایان مقررین تفصیلا آورده اند.

مرحوم امام می‌فرمایند: و أنّ ماهیة البیع عرضیة، عرضی نگویید، این اشکال به بعضی از محشین مکاسب وارد است که عرض اعتباری، جمع بین عرضیت و اعتباریت کرده است. بلکه عرض هم نیست. حادثة بعد الاجتماع[2] که این در امور اعتباری قبل الاجتماع و بعد الاجتماع دارد که باید مفصل ورود کنیم و باید آنجا مطرح شود. پس ببینید، این شبهه را حل کردیم که تملیک کلی فی الذمه، با استحاله مواجه نیست.

ریشه لزوم عین بودن مبیع در کلام محقق ایروانی (ره)

در اینجا مرحوم ایروانی یک منشائی را برای شبهه مطرح کردند که این منشا را آقایانی که یک تحلیل دقی خواستند انجام دهند، دیدم متعرض شدند بد نیست که ما هم متعرض شویم. ایشان می‌فرماید که این شبهه یک منشا دارد که باید آن را تحلیل کرد که چرا فقها گفتند که تملیک عین و این عین بودن از کجا شبهه شده است. ایشان می‌فرماید که فقها خواستند که تمایزی بین بیع و اجاره ایجاد بکنند و گفتنند که اگر تملیک العین باشد بیع است و تملیک المنفعة اجاره است. و برای تمایز بین بیع و اجاره این را مطرح کردند و این منشا شبهه است. عبارت ایشان این است: انما عَدَلنا می‌فرمایند که ما دو کار کردیم یکی اینکه از مبادله عدول به تبدیل کردیم و یک نکته دیگر هم این است که مبیع لازم است که عین باشد یا نه. و کان المنشا این است که منشا این استظهار عینیت چیست؟ توهم انّ الفرق بین الاجاره و البیع، البیع لنقل العین و الاجارة لنقل المنفعة و هو توهم فاسد دلیل اینکه توهم فاسد است، یک نکته فنی دارد که ماهیت اجاره چیست. اگر گفتیم که تملیک المنافع هست، خب تمایز با بیع باید همین عین و منفعت باشد. در این صورت اشکالی که به تملیک منافع در بیع گرفتید، آیا در اجاره وارد نمی‌شود؟ چگونه در اجاره، منافع معدومه را تملیک می‌کنید؟ البته با اعتباریت این مساله حل می‌شود ولی با مبنای آن آقایانی که ملکیت را عرَض دانستند، این چگونه حل می‌شود؟ هر پاسخی در اینجا بدهید، ما در بیع کلی مطرح می‌کنیم. لذا بعضی از آقایان ماهیت اجاره را عوض کردند. مرحوم امام یک اشکالی را مطرح می‌کنند که شما در منافع معدومه در اجاره که اصلا مالک منافع معدومه نیستید. پس چطور می‌توانید تملیک چیزی بکنید که مالک آن نیستید. این تعریف اشکالات زیادی دارد. اگر اجاره را از قبیل تملیک دانستید که تملیک منفعت می‌شود، فإنّ مالک العین، لایملک منافعها المعدومة. بر اساس این قول، این اشکال وارد است. ملکیت عرض است و نیاز به معروض دارد و منافع معدوم که معروض نمی‌تواند باشد. تا اینکه بخواهد به ملکیت دیگری بیاورد. و چیزی را که مالک نیستید، نمی‌توانید بفروشید.

لذا اگر این حرف را بخواهیم تحلیل بکنید، نیاز به دو محور دارید:

    1. آیا شرط تملیک، تملّک فعلی است؟ یعنی در اینجا تنزّل کرده و همراهی با خصم می‌کنیم و می گوییم که منافع معدومه قابلیت تملک ندارد. همیشه اینجا که تنزّل می‌کنید، مقدم بر جایی است که مبنایی صحبت می‌کنید. یعنی ما با مبنی با شما مناقشه نمی‌کنیم که منافع معدومه قابلیت تملک ندارد بلکه با فرض اینکه منافع معدومه غیر قابل ملکیت است، سوال این است که آیا در تملیک، تملّک فعلی شرط است؟ این سوال فنی است و اگر به این نتیجه برسیم که در تملیک، تملک فعلی شرط نیست، خیلی از این اشکالات که در این معاملات مستجده مطرح می‌شود،‌ قابل حل است.

    2. آیا منافع معدوم، ملک نیست؟ هم ملکیت منافع معدوم را باید بحث بکنیم و هم مالیت آن را. در عوض آیا منافع حُر کسوب، مال است یا نه؟ آقایان در منافع عبد قائلند که هم مال است و هم ملک است. منافع به تبع عین، ملک مالک است و می‌تواند بفروشد. (اگر عینیت در مبیع شرط نباشد.) اگر عینیت در مبیع شرط است، منفعت عبد را ثمن قرار بدهم. آیا منافع الحر، مالٌ أم لا؟ پس در منافع معدومه هم حیث مالیت وهم حیث ملکیت آن مطرح است. منافع حر را هم معمولا آقایان تفصیل داده اند. یک تفصیل بین حر کسوب مانند بنا و غیر آن که مثلا اگر او را حبس بکنیم ضامن نیستیم. تفصیل دیگر که فنی است و به درد ما می‌خورد، قبل المعاوضه و بعد المعاوضه است. بعد المعاوضه، قطعا مالیت پیدا می‌کند. مثلا من یک حر را اجیر کردم که سه روز در اینجا بنائی کن و روزی هم ده تومن مزد اوست. حال که روی منافع معامله انجام شده است، این مال است و این مال را با این شخص معامله کند. و مثلا کتابی را با این سه روز عمل او معاوضه کنم. پس بعد المعامله مال است منتهی قبل المعامله بحث است. و بحث این است که آیا معامله، علی المال قرار می‌گیرد یا اگر بالمعامله هم مالیت درست شد، کفایت می‌کند.

پس دو نکته فنی را باید تحلیل کرد که آیا چیزی که ملکیت فعلیه ندارد، قابلیت تملیک دارد یا نه؟ و یک چیزی که مالیت فعلیه ندارد (مثل عمل حر قبل المعامله) این قابلیت معاوضه دارد یا نه؟

مرحوم سید خویی اشکال منفعت معدومه حال الاجاره را مطرح می‌کند که بین اصحاب مشهور است تعریف که تملیک المنفعه بعوض و نوقش فیه بوجهین[3] که یک وجه آن همین است که عرض کردم که منفعت معدومه حال الاجاره معدوم است و معدوم غیر قابل تملیک است و پاسخ همین است که ملکیت شرعیه را از امور اعتباریه بدانیم که در این صورت، تعلق امر اعتباری به معدوم، مادامی که لغو نباشد استحاله ای ندارد.

اشکال دوم این است که سکنی الدار که منفعت دار است، آیا واقعا منفعت دار سکنی آن است؟ سکنی به ساکن منتسب است یا به مالک؟ این هم یک تحلیلی در منافع است که در قابلیت تملیک در اجاره باید بحث شود. والحمدلله رب العالمین.