موضوع: نظر چهارم/ احکام اولاد/ حضانت
بحث در چهار فرعی بود که شرایع بیان کرده بود که یک فرع بیان شد.
شرایع می فرماید: «الثاني: قال رحمه الله: في جدة وأخوات، الجدة أولى لأنها أم
الثالث: قال: إذا اجتمعت عمة وخالة، فهما سواء.
الرابع: قال: إذا حصل جماعة متساوون في الرجة، كالعمة والخالة، أقرع بينهم».[1]
فرع دوم: اگر بچه ای جده داشت و خواهر داشت، جده از جهت اینکه مادر است مقدم بر خواهران است.
فرع سوم: بچه ای وجود دارد که حضانت برای عمه یا خاله او است، هیچکدام بر دیگری از نظر حضانت ترجیحی ندارند.
فرع چهارم: اگر عده ای بودند که از نظر قرب به بچه، در عرض یکدیگر بودند، مثلا چند عمه دارد یا چند خاله دارد، برای حضانت قرعه زده می شود.

حاصل مطلب: بهتر این است که در این چهار فرع هم، تصالح، تسالم و استیذان از حاکم هم در اینجا اعمال شود.

عنوان سوم حضانت: لواحق
قبلا گفتیم که محقق در شرایع، بحثهای حضانت را در سه بخش قرار داده، یکی در بحث حضانت که بیان شد، یکی در فروع که این هم بیان شد، و عنوان سوم لواحق باشد.
شرایع می فرماید: «ومن لواحق الحضانة: ثلاث مسائل: الأولى: إذا طلبت الأم للرضاع أجرة زائدة عن غيرها، فله تسليمه إلى الأجنبية، وفي سقوط حضانة الأم تردد، والسقوط أشبه»[2]
می فرمایند: در ملحقات به مبحث حضانت، سه مسئله بحث می شود.
مسئله اول: اگر مادر بچه، برای شیر دادن او، اجرتی را طلب می کند که از اجرت زنهای دیگر بیشتر است، در این صورت پدر می تواند، این بچه را به مادر ندهد و به دیگری بدهد. حال در این که حق حضانت ساقط می شود یا خیر، تردد است و سقوط حضانت اشبه است.
آیت الله خویی در منهاج در ذیل مسئله 1392 با این سقوط حضانت موافقت کرده و فرموده «ففی سقوط حق الحضانة اشکال و الاظهر سقوطه».[3] آیت الله وحید هم سقوط حضانت را مقید به مدت شیردادن کرده اند.
اما حضرت امام در تحریر خلاف این قول را ذکر کرده اند و گفته اند «ان الاحوط عدم السقوط»[4].
می فرمایند احوط این است که حق حضانت ساقط نمی شود.
آیت الله سیستانی هم در منهاج خود می فرمایند: «ان اقواهما عدم السقوط[5]».
می فرمایند: اقوا این است که حق حضانت ساقط نمی شود.

در این مساله که اگر رضاع به غیر منتقل شد، حضانت هم منتقل می شود یا خیر، دو قول است.
شرایع در این مساله دو بحث را مطرح می کند:
اول: اگر مادر برای شیردادن اجرت بیشتری از دیگران طلب کرد، پدر می تواند بچه را به دیگری بدهد.
دوم: آیا حق حضانت تابع رضاع است یا خیر؟

اما فرع اول: مادر طلب اجرت زیادی کند.
این فرع قبلا به طور مفصل بحث شد که حق رضاع مادر از بین می رود که بعضی هم ادعای اجماع کرده بودند و اختلافی نبود.

اما فرع دوم: حق حضانت تابع رضاع است یا خیر؟
از آنچه از بزرگان نقل کردیم معلوم شد که در این مطلب دو قول است.
جواهر در بیان منشاء قولین در ذیل این قول شرایع «فی سقوط حضانة الام تردد»، می فرماید: «ينشؤ من تبعيتها في العادة له، بل العسر والحرج زمانا ومكانا في تفريقهما وظهور لفظ النزع في الخبر ومن كونهما حقين متغايرين لا يسقط أحدهما بالآخر».[6]
می فرمایند: منشاء قول تابع بودن حضانت برای رضاع این است که کسی که شیر می دهد، کارهای دیگر را انجام می دهد و عادتا حضانت تابع رضاع است و اگر بگوئیم حضانت تابع رضاع نیست، موجب عسر و حرج برای بچه، مادر و پدر می باشد. همچنین لفظ «نزع» که در روایت آمده دال بر این است که حضانت تابع رضاع است. اما منشاء قول عدم تتابع حضانت از رضاع این است که حضانت یک حق جدا از حق رضاع است و با یکدیگر فرق دارند و اگر رضاع از مادر ساقط شد، حضانت ساقط نمی شود.
ایشان در منشاء قول اول فرمودند: در خبری کلمه «نزع» آمده است که تتابع فهمیده می شود؛ ظاهرا منظور این روایت است:
«دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَ‏[7]- قَالَ مَا دَامَ الْوَلَدُ فِي‏ الرَّضَاعِ فَهُوَ بَيْنَ الْأَبَوَيْنِ بِالسَّوِيَّةِ فَإِذَا فُطِمَ فَالْأَبُ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْأُمِّ فَإِذَا مَاتَ الْأَبُ فَالْأُمُّ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْعَصَبَةِ وَ إِنْ وَجَدَ الْأَبُ مَنْ يُرْضِعُهُ بِأَرْبَعَةِ دَرَاهِمَ وَ قَالَتِ الْأُمُّ لَا أُرْضِعُهُ إِلَّا بِخَمْسَةِ دَرَاهِمَ فَإِنَّ لَهُ أَنْ يَنْزِعَهُ مِنْهَا إِلَّا أَنَّ ذَلِكَ خَيْرٌ لَهُ وَ أَرْفَقُ بِهِ أَنْ يُتْرَكَ مَعَ أُمِّهِ».[8]
در این روایت کلمه «نزع» آمده است و به معنای به زور گرفتن بچه از مادر می باشد، و این کلمه دلالت دارد که حق حضانت هم از مادر گرفته می شود و تابع رضاع خواهد بود.
نکته: این روایت، خیلی با برکت است و پنج فرع را بیان می کند:
اول: حق حضانت در زمان رضاع، بین مادر و پدر به طور مساوی است.
دوم: زمانی که بچه را از شیر گرفتن، پدر از مادر در حضانت سزاوارتر است.
سوم: اگر پدر فوت کرد، مادر از قوم و خویش های پدر نسبت به حضانت سزاوارتر است.
چهارم: اگر زنی پیدا شد که از با اجرت کمتر از مادر، شیر می دهد، پدر می تواند بچه را به او بدهد.
پنجم: بهتر این است که پدر بچه را از مادر نگیرد و اجرت بیشتر را به مادر بدهد.

تقریر العربی
شرایع: «الثاني: قال رحمه الله: في جدة وأخوات، الجدة أولى لأنها أم
الثالث: قال: إذا اجتمعت عمة وخالة، فهما سواء.
الرابع: قال: إذا حصل جماعة متساوون في الرجة، كالعمة والخالة، أقرع بينهم».[9]
و الحاصل الاقرب جریانه التسالم و التصالح و الاستیذان من الحاکم فی هذه الفروع الاربعة کما اشرنا الیه.

و اما عنوان الثالث لما فی مبحث الحضانة و هو اللواحق:
شرایع: «ومن لواحق الحضانة: ثلاث مسائل: الأولى: إذا طلبت الأم للرضاع أجرة زائدة عن غيرها، فله تسليمه إلى الأجنبية، وفي سقوط حضانة الأم تردد، والسقوط أشبه»[10]
و مثله في الحكم بالسقوط منهاج السيد الاستاذ محقق الخوئي مسئلة 1392: «ففی سقوط حق الحضانة اشکال و الاظهر سقوطه».[11]
و قید السقوط استادنا العلامه الوحید فی التعلیقة بقوله «فی مدة الرضاع». خلافا للتحریر و منهاج آیت الله السید علی سیستانی حيث صرح التحرير: «ان الاحوط عدم السقوط»[12] و المنهاج «ان اقواهما عدم السقوط[13]».

اقول: المذكور في المسئلة فرعان:
احدهما: سقوط حق رضاعة الام لو طلبت اجرة زائدة علي ما تطلبها الغير للرضاعة.
ثانیهما: متابعة حق الحضانة سقوطا و بقاءً عن الرضاعة و عدمها.

اما الفرع الاول:
تقدم تفصيلا سقوطها في الفرض نصا و فتوي، بل ادعي الاجماع علي السقوط.

واما الفرع الثاني:
ظهر مما ذكرناه من اعاظم المعاصرين من ثبوت القولين فيه و قد نص الجواهر علی ما هو منشاء القولین ذیل کلام الشرایع «فی سقوط حضانة الام تردد» بما هو لفظه: «ينشؤ من تبعيتها في العادة له، بل العسر والحرج زمانا ومكانا في تفريقهما وظهور لفظ النزع في الخبر ومن كونهما حقين متغايرين لا يسقط أحدهما بالآخر».[14]
و مراده من لفظ النزع فی الخبر، ظاهرا هو ما تقدم عن:
«دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَ‏[15]- قَالَ مَا دَامَ الْوَلَدُ فِي‏ الرَّضَاعِ فَهُوَ بَيْنَ الْأَبَوَيْنِ بِالسَّوِيَّةِ فَإِذَا فُطِمَ فَالْأَبُ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْأُمِّ فَإِذَا مَاتَ الْأَبُ فَالْأُمُّ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْعَصَبَةِ وَ إِنْ وَجَدَ الْأَبُ مَنْ يُرْضِعُهُ بِأَرْبَعَةِ دَرَاهِمَ وَ قَالَتِ الْأُمُّ لَا أُرْضِعُهُ إِلَّا بِخَمْسَةِ دَرَاهِمَ فَإِنَّ لَهُ أَنْ يَنْزِعَهُ مِنْهَا إِلَّا أَنَّ ذَلِكَ خَيْرٌ لَهُ وَ أَرْفَقُ بِهِ أَنْ يُتْرَكَ مَعَ أُمِّهِ».[16]
هذا الخبر، خبار مبارک تضمن فروعا خمسة، رابعها جواز نزع الولد من الام الدال علی علاقة شدیدة بینها و بین الولد عند مطالبتها اجرة زائدة.

---