موضوع: نظر سوم/ لواحق قسم/ مساله هشتم

 از ظاهر شرایع استفاده می شود که نسبت به قضاء شبی که حق زن چهارم بود و در همان شب مرد او را طلاق داد، دو قول است.

 و ظاهر قواعد هم این است که فرقی نیست که طلاق باین باشد و دوباره این زن را عقد کند و یا اینکه طلاق رجعی باشد و در بین عده به این زن رجوع کند. اما شرایع این را ذکر نکرده اند و ظاهر عبارت ایشان طلاق باین است چون فرمودند که بعد از طلاق دوباره او را عقد کرده که این نشان دهنده باین بودن طلاق است.

 دلیل عدم ذکر طلاق رجعی در کلام شرایع:

 شاید دلیل اینکه شرایع طلاق رجعی را ذکر نکرده اند این است که همه قبول دارند اگر طلاق رجعی بود و مرد رجوع کرد، قضاء واجب است و لذا شرایع این فرع را ذکر نکرده اند.

 موید:

 از عبارت جواهر هم استفاده می شود که در طلاق رجعی، اختلافی در قضاء داشتن نیست. ایشان می فرمایند:

 «وعلى كل حال فلو كان رجعيا ورجع في العدة وجب قضاء، وتخلص منها بغير إشكال كما في المسالك، لأن الرجعة أعادت الزوجية الأولى كما كانت». [1]

 می فرمایند: اگر طلاق رجعی بود و مرد در عده رجوع کرد، قضاء واجب است و اشکالی هم در این نیست همانطور که در مسالک گفته اند، چون رجوع مرد در عده، مثل این است که طلاقی واقع نشده است و ازدواج اول برگشته است و باید قضاء را انجام دهد.

 توضیح:

  اینجا دو نکاح نیست که وجهی برای قضاء نباشد، بلکه در اینجا یک نکاح است که یک شب حق زن چهارم را بجا نیاورده و باید قضاء آن را انجام دهد.

 جواهر [2] قول به وجوب قضاء را به شیخ طوسی در کتاب مبسوط نسبت داده است، اما به فرمایش علامه در قواعد اشاره نکرده است در حالی که علامه تصریح به وجوب قضاء کرد و علت خود را اینگونه ذکر کرد: «لانها کانت واجبة لها» قضاء به این علت واجب است که بیتوته نزد زن واجب بوده و مرد ترک واجب کرده است و باید قضاء کند.

 جواهر همین دلیل را واضح تر ذکر کرده و فرموده: «و لانه حق استقر فی ذمته، و امکنه التخلص منه، فیجب».

 می فرمایند: حق قسمت زن چهارم بر ذمه مرد بوده است و مرد هم می تواند این حق را ادا کند، در نتیجه بر او قضاء واجب است.

 پس قول اول را شیخ طوسی و علامه قبول دارند.

 جواهر قول دوم را به ارشاد و تلخیص نسبت داده است و شرایع هم اشاره به این قول فرمودند و دلیل این قول را اینگونه بیان کردند: «ینشاء من سقوط حقها بخروجها عن الزوجیة» منشاء تردد در وجوب قضاء این است که حق قسمت زن با طلاق دادن از بین می رود، در نتیجه قضاء هم ندارد.

 توضیح:

 تزویج زن برای بار دوم، غیر از عقد اول است، در نتیجه دو نکاح واقع شده و بین حقوق این دو نکاح تباین وجود دارد، حال در بحث ما در نکاح اول یک شب قضاء شده که در نکاح دوم قضاء آن لازم نیست انجام شود.

 حاصل مطلب:

  اگر طلاق رجعی بود و مرد در عده رجوع کرد، یک نکاح است و قضاء واجب است و مرد هم می تواند این حقی که به ذمه اش آمده را با قضاء پرداخت کند. اما اگر طلاق باین باشد و زن را دوباره عقد کند، دو نکاح وجود دارد، و در قضاء دو قول وجود داشت، و هر دو قول مرتبط بر این است که آیا حقوق زن مساوی است یا خیر، شهید در مسالک گفته است حقوق مساوی است و بعضی می گویند حقوق مساوی نیست. در نتیجه بنابر حرف مسالک حق قسم مثل مهریه است و با طلاق حق او ساقط نمی شود و در نتیجه مرد باید دوباره با زن ازدواج کند، و حق قسمت او را قضاء کند، بعد طلاق بدهد.

 اما صاحب جواهر [3] می فرماید قضاء لازم نیست و می فرمایند حقوق زن مساوی نیستند و بعضی از حقوق با طلاق از بین می رود و بعضی با طلاق از بین نمی رود، و دلیل خود را ظهور ادله قسمت می دانند، به اینکه ظاهر ادله قسم وجوب مشروط را می رسانند که شرط آن بقاء زوجیت است اما مهریه با عقد می آید و مشروط به بقاء زوجیت نیست. در نتیجه زوجیت باقی نیست و قضاء هم واجب نیست و مرد گناهی هم نکرده است.

 جواهر تردد شرایع در وجوب قضاء را حمل بر همین استظهار می کند و می فرمایند: «وربما كان ما تسمعه من اختيار المصنف مبنيا على ذلك». [4]

 می فرمایند: مبنای تردد شرایع همین است که وجوب قضاء مشروط به بقاء زوجیت است.

 التقریر العربی

 و بالجملة ظاهر الشرایع، ثبوت القولین بالنسبة الی القضاء بعد تزویجه الرابعة المطلقة، و ظاهر القواعد عدم الفرق بین تزویجها، او الرجوع الیها لو کان الطلاق رجعیا، و لعل ترک الشرایع الرجوع فی العدة، لعدم الخلاف فی القضاء، لو کان رجعیا و راجع فی العدة کما یظهر من عبارة الجواهر: «وعلى كل حال فلو كان رجعيا ورجع في العدة وجب قضاء، وتخلص منها بغير إشكال كما في المسالك، لأن الرجعة أعادت الزوجية الأولى كما كانت» [5]

 یعنی لیس نکاحین، حتی لایکون وجه لقضاء ما فات فی نکاح فی نکاح آخر، بل نکاح واحد.

 و علی کل حال نسب الجواهر [6] وجوب القضاء الی الشیخ فی المبسوط، و لم یشر الی القواعد، مع انه ایضا صرح فی العبارة المذکور بلزوم القضاء، و علله فیها بقوله: «لانها کانت واجبة لها» و اوضحه الجواهر بقوله: «و لانه حق استقر فی ذمته، و امکنه التخلص منه، فیجب».

 و نسب ایضا عدم القضاء الی الارشاد و ظاهر التلخیص و اشار الشرایع فی العبارة الی وجه هذا القول بقوله: «ینشاء من سقوط حقها بخروجها عن الزوجیة» یعنی یکون تزویجها ثانیا نکاح مباین مع نکاحها الاول، و من الواضح تباین الحقوق بتباین النکاحین فلاوجه لقضاء ما فات فی احد النکاحین، فی نکاح الآخر.

 و الحاصل:

 لزوم القضاء لو کان الطلاق رجعیا و رجع فی العدة لعدم تعدد النکاح تبعا للاعاظم و امکان التخلص من الحق الذی استقر فی ذمته بالتقسیم.

 و اما لو کان بائنا، و تزوجها ثانیا، فیتعدد الانکاح قهرا، فالقضاء و عدمه یبتنی علی تساوی حقوقها من حیث السقوط و البقاء و عدمه. اختار المسالک الاول، لعدم دلیل علی عدم التساوی القسم، مثل المهر، فی عدم السقوط بالخروج عن الزوجیة، و لابد للزوج تزویجها ثانیا حتی تمکن من برائة الذمة بالقضاء.

 و اختار صاحب الجواهر [7] الثانی، لان الظهور الادلة فی التقسیم تفید انه من قبیل الواجب المشروط، بمعنی اشتراطه بالبقاء علی الزوجیة و لیس من قبیل المهر و امثاله من الحقوق المالیة، و بعبارة اخری کما ان اشتراط وجوب القسم بالبقاء علی الزوجیة، موجب لعدم اثمه فی الطلاق المذکور کما تقدم کذالک موجب لعدم قضاء القسم علیه. [8]

 و علی هذا الاستظهار حمل منشاء تردد الشرایع ای جملة : «ینشأ من سقوط حقها بخروجها عن الزوجیة» بقوله: «وربما كان ما تسمعه من اختيار المصنف مبنيا على ذلك» [9] ای مشروطیة وجوب القسم بالبقاء علی الزوجیة.