موضوع: نظر سوم/ لواحق قسم/ معاوضه قسمت

 شرایع: «لو التمست عوضا عن لیلتها، فبذله الزوج، هل یلزم؟ قیل: لا، لأنه حق لا یتقوم منفردا، فلا تصح المعاوضة علیه». [1]

 شرایع می فرماید: اگر زن در مقابل دادن حق قسمت خود، عوض طلب كرد، و شوهر هم عوض را پرداخت كرد، آیا این معامله صحیح است؟ بعضی گفته اند صحیح نیست، چون این حق قسمت به تنهایی مالیت ندارد، در نتیجه معاوضه هم صحیح نیست.

 قواعد هم طبق آنچه ایضاح نقل كرده است تقریبا مثل شرایع است و می فرمایند: «ولو عاوضها عن لیلتها بشئ لم یصح المعاوضة لأن المعوض كون الرجل عندها وهو لا یقابله عوض فترد ما أخذته ویقضی لأنه لم یسلم لها العوض». [2]

 می فرمایند: اگر مرد تقاضای معاوضه حق قسمت را از زن در مقابل عوض كرد، صحیح نیست، چون معوض (حق قسمت) این است كه مرد نزد زن بخوابد، و این هم مالیت ندارد تا در مقابل عوض قرار بگیرد و اگر زن عوضی از مرد گرفته باشد باید به مرد برگرداند و مرد هم باید آن شب را قضاء كند.

 موضوع این مساله این است كه معاوضه ای بین زن و مرد در مقابل حق قسمت واقع شود و دو قول در مساله وجود دارد:

 1- معاوضه صحیح نیست و عوض به شوهر بر می گردد و مرد هم باید آن شب را قضا كند. این قول را جواهر [3] به شیخ در مبسوط و شهید در مسالك نسبت داده است.

 2- معاوضه صحیح است و این قول ظاهر شرایع است و جواهر هم تصریح به آن كرده و فرموده: «و الأقوی خلافه» [4]

 می فرمایند: اقوی بر خلاف قول شیخ است و معاوضه صحیح است.

 جواهر و بعضی از علماء برای این دو قول اینگونه استدلال فرموده اند:

 دلیل قائلین به عدم صحت معاوضه:

 معوض در معامله، بودن مرد نزد زن است و این هم مالیت ندارد و این برای آرامش زوجین است. و در مقابل چیزی كه مالیت ندارد نمی شود چیزی پرداخت كرد.

 دلایل قائلین به صحت معاوضه:

 1- اطلاق ادله صلح شامل این معاوضه می شود، همانطور كه ادله صلح شامل حق خیار و شفعه می شود و فرق ندارد كه صلح بر امتثال باشد یا صلح بر اسقاط باشد.

 2- روایت :عَنْ عَلِی بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ ع «قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَیلَتِی‏ وَ یوْمِی‏ لَكَ‏ یوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا كَانَ أَ یجُوزُ ذَلِكَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَى ذَلِكَ مِنْهَا فَلَا بَأْس‏». [5]

 راوی می گوید از بردارم امام كاظم علیه السلام سوال كردم كه مردی دو زن دارد و یكی از دو زن گفت دو شب و دو روز كه حق من است را یك روز یا یك ماه یا یك سال به تو می فروشم، آیا جایز است؟ حضرت فرمودند: اگر زن راضی به این معامله باشد و مرد هم این حق را از او بخرد معاوضه صحیح است.

 تقریب استدلال به روایت:

 جواهر در تقریب روایت می فرماید: «ومن المعلوم أن إطلاق الشراء مجاز، لأن البیع متعلق بالأعیان فهو كنایة عن المعاوضة علیه بالصلح مثلا» [6] .

 می فرمایند: در این روایت كلمه شراء به كار رفته است كه در بیع به كار می رود، و استفاده امام از شراء مجاز است و منظور صلح است، چون در بیع باید عین باشد، در حالی كه حق قسمت عین نیست.

 اقول: شرایع كه فرمودند: «لو التمست عوضا عن لیلتها...» و عبارت قواعد: «و لو عاوضها عن لیلتها بشیء لم یصح المعاوضة...» و صریح عبارة جواهر: «والظاهر عدم اختصاص ذلك بالزوج، بل یجوز للنساء بعضهن مع بعض، لكن مع إذن الزوج، للاطلاق المزبور، كما أن الظاهر جوازه لهن بتبدیل لیلة بعضهن بالأخرى لذلك أیضا» [7]

 می فرمایند: ظاهر این است كه این معاوضه اختصاص به اینكه بین زوجین صورت بگیرد ندارد، بلكه زن می تواند با زن دیگر معاوضه كند و این با اذن شوهر صحیح است. چون اطلاق ادله صلح شامل این مورد هم می شود، همچنین جایز است كه زنها جای شبهای خود را با هم عوض كنند.

 ظاهر این سه عبارت این است كه فرقی بین اینكه متقضای معاوضه زن یا مرد باشد نیست و همچنین فرقی نیست كه طرف معاوضه شوهر باشد یا زن دیگر باشد و همچنین فرقی نیست كه عوض معاوضه ثمن باشد یا شب دیگر باشد. و در همه این اقسام دو قول وجود دارد.

 برای اینكه بدانیم این بیع صحیح است یا خیر باید به مكاسب ابتدای بحث بیع مراجعه شود، اما صاحب جواهر می فرماید در بیع عین بودن شرط است.

 اقرب این است كه معاوضه به عنوان صلح واقع می شود.

 التقریر العربی

 المسئلة الثالثة:

 شرایع: «لو التمست عوضا عن لیلتها، فبذله الزوج، هل یلزم؟ قیل: لا، لأنه حق لا یتقوم منفردا، فلا تصح المعاوضة علیه». [8]

 و مثله تقریبا القواعد علی ما فی الایضاح: «ولو عاوضها عن لیلتها بشئ لم یصح المعاوضة لأن المعوض كون الرجل عندها وهو لا یقابله عوض فترد ما أخذته ویقضی لأنه لم یسلم لها العوض». [9]

 موضوع المسئلة، هو معاوضة بین حق الزوجة من القسم، و شیء بعنوان الثمن، و فی صحتها قولان:

 احدهما: عدم الصحة، و رد الثمن الی المالك، و لزوم قضاء حق القسم لو فاتت، نسبه الجواهر [10] الی المبسوط، و المسالك.

 و الثانی، الصحة، و هو الظاهر الشرایع، و صریح الجواهر نصه: «و الأقوی خلافه» [11] و استدل الجواهر، و غیره لهما.

 اما عدم الصحة، فلان المعوض هو كون الرجل عندها، و هو لیس بمال، بل یكون هو الماوی و المسكن.

 و اما الصحة، لدخولها تحت اطلاق ادلة الصلح، كدخول حق الخیار و الشفة لو وقعا طرف المعاوضة، سواء كان الصلح علی الاسقاط و الامتثال.

 مضافا الی خبر عَلِی بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ ع «قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَیلَتِی‏ وَ یوْمِی‏ لَكَ‏ یوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا كَانَ أَ یجُوزُ ذَلِكَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَى ذَلِكَ مِنْهَا فَلَا بَأْس‏». [12]

 تقریب استدلال بالخبر علی ما فی الجواهر: «ومن المعلوم أن إطلاق الشراء مجاز، لأن البیع متعلق بالأعیان فهو كنایة عن المعاوضة علیه بالصلح مثلا» [13] .

 اقول: و الظاهر من عبارة الشرایع: «لو التمست عوضا عن لیلتها...» و عبارة القواعد: «و لو عاوضها عن لیلتها بشیء لم یصح المعاوضه...» و صریح عبارة الجواهر: «والظاهر عدم اختصاص ذلك بالزوج، بل یجوز للنساء بعضهن مع بعض، لكن مع إذن الزوج، للاطلاق المزبور، كما أن الظاهر جوازه لهن بتبدیل لیلة بعضهن بالأخرى لذلك أیضا» [14] ظاهر هذه العبارات:

 عدم الفرق بین کون متقاضی المعاوضة، هو الزوج او الزوجة، و لا بین کون الزوج احد طرفی المعاوضة او لا، و لا بین کون احد طرفی المعاوضة ثمنا او لا، بل اللیلة، من حیث جریان القولین فیها.

 و لتحقیق الکلام فی متعلق البیع و تفصیله، و انه منحصر بالعین کما افاده الجواهر، ام یشمل الحق ایضا راجع مکاسب الشیخ الانصاری اول کتاب البیع.

 و الاقرب هو صحة معاوضة حق المبیت بالثمن -القول الثانی- تبعا للشرایع، والجواهر کما ذکر.

 و الحاصل ان موضوع المسئلة وقوع المعاوضة بین حق المبیت و غیره.

 و فی صحته قولان، و المختار هو القول الثانی.