درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

91/12/15

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: شرط ضمن عقد
 در جلسه قبل به روایاتی اشاره شد که مفادشان این بود که بین عقد دائم و منقطع در خصوص شرط عدم مقاربت فرقی نیست.
 منها: وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 296 باب 36 ح2«عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَزَوَّجَ بِجَارِيَةٍ عَاتِقٍ عَلَى أَنْ لَا يَفْتَضَّهَا ثُمَّ أَذِنَتْ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ قَالَ إِذَا أَذِنَتْ لَهُ فَلَا بَأْسَ‏»
 راوی می گوید به حضرت عرض کردم مردی با زنی ازدواج می کند شرط می کند با زن مقاربت نکند اما بعد از عقد زن راضی به مقاربت شده است حضرت فرموند اگر زن راضی شده اشکال ندارد.
 این روایت اطلاق دارد هم عقد دائم را شامل می شود و هم منقطع را.
 و صاحب جواهر در ص 100 می فرمایند اگر در سند روایت ضعفی هم باشد عمل مشهور آن را جبران می کند.
 منها: وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 300 باب 40 ح4«إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع كَانَ يَقُولُ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاما»
 اسحاق بن عمار از امام صادق نقل می کند که امام باقر علیه السلام فرمودند امیر المومنین مکرر می فرمودند که اگر شرطی را نسبت به همسرش کرده است باید به آن وفاء کند زیرا مسلمان به شرطش عمل می کند مگر شرطی که حلالی را حرام کند یا حرامی را حلال کند
 بعد صاحب جواهر می فرمایند:
 «من ذلک کله یعلم ما فی القول ببطلان العقد و الشرط فیهما معا»
 می فرمایند از این روایات قول به بطلان عقد و شرط معا باطل می باشد زیرا در این روایات فقط به شرط اشاره شده است بعضی فرمودند شرط باطل است و بعضی فرمودند شرط صحیح است و قول به بطلان شرط و عقد اجتهاد در مقابل نص می باشد.
 مختار ما قول اول است که اگر شرط عدم مقاربت شود باید این شرط رعایت شود مطلقا چه در عقد دائم و چه در عقد انقطاعی بخاطر روایاتی که نقل شد در این روایات فرمودند باید به این شرط عمل شود.
 کما اینکه آیت الله سیستانی در منهاج در ج 3 ص 102 و تحریر مرحوم حضرت امام ج 2 ص 303 می فرمایند اگر شرط عدم مقاربت شود هم عقد صحیح است و هم شرط.
 اما موضع دوم:
 اگر زن شرط عدم مقاربت کند اما بعد از عقد راضی به مقاربت شود.
 فیه قولان:
  1. عدم جواز
  2. جواز
 قول اول مختار فخر المققین در ایضاح ج 2 ص 208 تبعا للعلامه فی القواعد می باشد.
 و قول دوم مختار صاحب جواهر ص 100 تبعا للشرایع می باشد.
 دلیل قول اول:
 ایضاح در ص 208 در مقام بیان دلیل می فرمایند:
 «(و وجه) الإشكال الذي ذكره المصنف الرواية و قوله عليه السّلام المؤمنون عند شروطهم (و من) ان وطى الحرة لا يستباح الا بالعقد و العقد الصحيح اللازم سبب تام في الإباحة و هاتان المقدمتان اجماعيتان فان لم يستبح بالعقد لم يستبح بغيره و ان استبيح به لم يتوقف على غيره»
 قواعد فرموده است اگر بعد از اشتراط عدم مقاربت زن راضی شد بعضی گفته اند جایز است اما به نظر ما این قول اشکال دارد فرزند علامه وجه اشکال علامه را بیان می کند و می فرمایند:
 اولا: روایت خاص داریم.
 و ثانیا: روایات عام درایم مانند«المومنون عند شروطهم»
 و ثالثا: مقاربت با زن آزاد فقط بوسیله عقد مباح می شود و اگر عقدی صحیح واقع شود سبب تام برای اباحه مقاربت می باشد و نیاز به امر دیگری ندارد و این دو مقدمه اجماعی است حال اگر وطی با عقد مباح نشود کما فی ما نحن فیه با غیر عقد مباح نخواهد شد و الا اگر بگوییم که با اجازه زن، مقاربت جایز می شود لازمه اش این است که بگوییم اباحه مقاربت با غیر عقد هم حاصل می شود.
 
 العنوان: الشرط فی ضمن العقد
 وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 296 باب 36 ح 2«عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَزَوَّجَ بِجَارِيَةٍ عَاتِقٍ عَلَى أَنْ لَا يَفْتَضَّهَا ثُمَّ أَذِنَتْ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ قَالَ إِذَا أَذِنَتْ لَهُ فَلَا بَأْسَ‏»
 جواهر ص 100«و الضعف ان کان منجبر بالشهرة»
 وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 300 باب 40 ح4«إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع كَانَ يَقُولُ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاما»
 ثم صرح الجواهر ص 100«من ذلک کله یعلم ما فی القول ببطلان العقد و الشرط فیهما معا»
 حاصله بطلان سائر الاقوال لانها اجتهاد فی مقابل النص.
 و المختار هو القول الاول ای لزوم رعایة شرط عدم المقاربة مطلقا دائما کان النکاح، او انقطاعیا لما ذکر من النصوص و هو مختار آیت الله سیستانی حفظه الله فی منهاجه ج 3 ص 102 و تحریر ج 2 ص 303.
 و اما الموضوع الثانی اذنها فی المقاربة بعد اشراطها عدمها.
 فیه قولان:
  1. عدم الجواز معه.
  2. جوازه.
 اختار الایضاح ص 208 تبعا للقواعد عدم جواز المقاربة بالاذن بعد المنع.
 و اختار الجواهر ص 100 تبعا للشرایع الجواز.
 و استدل الایضاح ص 208 بقوله:
 « (و وجه) الإشكال الذي ذكره المصنف الرواية-بقوله: و لو شرط ان لایفتضها لزم الشرط فان اذنت بعد ذلک جاز و عندی فیه اشکال- و قوله عليه السّلام المؤمنون عند شروطهم (و من) ان وطى الحرة لا يستباح الا بالعقد و العقد الصحيح اللازم سبب تام في الإباحة و هاتان المقدمتان اجماعيتان فان لم يستبح بالعقد لم يستبح بغيره و ان استبيح به لم يتوقف على غيره»