موضوع: شرط مخالف شرع در ضمن عقد

 گفتیم نسبت به شرط مخالف شرع دو طائفه روایت داریم طائفه اول دلالت بر بطلان شرط و صحت عقد و مهر داشتند و طائفه دوم دلالت بر صحت شرط داشتند.

 جمع بین روایات

 مرحوم شیخ حر عاملی در وسائل ج 21 ص 227 به جناب شیخ نسبت داده است که ایشان طائفه دوم را حمل بر استحاب کرده اند یعنی مستحب است که به شرطی که در ضمن عقد شده است ملتزم شوند یا طائفه دوم را حمل بر تقیه کنیم.

 کما اینکه صاحب جواهر رحمة الله علیه نیز فرموده است ممکن است طائفه دوم را حمل بر تقیه کنیم زیرا مفاد این طائفه موافق با فتوای عامه می باشد.

 بعد صاحب جواهر رحمة الله علیه می فرمایند:«علی کل حال فالمعروف ما عرفت من فساد الشرط و صحة العقد و المهر»

 اقول:

 اقوی طائفه اول می باشد زیرا اصحاب اتفاق بر عمل به طائفه اولی دارند و از طائفه دوم اعراض کرده اند لذا طائفه اولی موثوق بها می شود بخلاف طائفه دوم که بخاطر اعراض اصحاب موثوق بها نیست و کرارا گفته شد که خبری حجت است که موثوق به باشد.

 نتیجه اینکه مختار ما این است که شرط مخالف شرع باطل است و عقد و مهر صحیح است چه در شرط ضمن عقد یا شرط اجل(که اگر مهر در زمان خاصی پرداخت نشد عقد باطل باشد)

 مقام دوم-شرط لازم(شرط عدم مقاربت) -

 در این مقام بحث در دو موضوع است.

 اما موضع اول:

 از جواهر ص 98 و ایضاح ص 207 استفاده می شود که در این موضع اول اختلاف زیادی است و اقوال متعددی می باشد

 اقوال:

 صاحب جواهر رحمة الله علیه برای قول اول لزوم شرط مطلقا- که مختار خودشان و شرایع می باشد استدلال کرده اند به عموم وفاء به عهد که مضمون آیه شریفه است و به المومنون عند شروطهم و روایات متعدد از جمله خبر سماعه می باشد.

 اما دلیل اولشان آیه 1 سوره مائده می باشد.

 «يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهيمَةُ الْأَنْعامِ إِلاَّ ما يُتْلى‏ عَلَيْكُم‏»

 اما دلیل دوم در ذیل روایتی که منصور بن بزرج نقل کرده است وجود دارد:

 وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 276باب 20 ح 4«مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِح‏...فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم‏»

 اما دلیل سوم که روایات زیادی بود منجمله روایت سماعه:

 وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 72 باب 36 ح 1«سماعة بْنِ مَرْوَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ‏ قُلْتُ رَجُلٌ جَاءَ إِلَى امْرَأَةٍ فَسَأَلَهَا أَنْ تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا فَقَالَتْ أُزَوِّجُكَ نَفْسِي عَلَى أَنْ تَلْتَمِسَ مِنِّي مَا شِئْتَ مِنْ نَظَرٍ وَ الْتِمَاسٍ وَ تَنَالَ مِنِّي مَا يَنَالُ الرَّجُلُ مِنْ أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ لَا تُدْخِلَ فَرْجَكَ فِي فَرْجِي وَ تَتَلَذَّذَ بِمَا شِئْتَ فَإِنِّي أَخَافُ الْفَضِيحَةَ قَالَ لَيْسَ لَهُ إِلَّا مَا اشْتُرِط»

 راوی می گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم که مردی از زنی خواستگاری کرد زن به او گفت با تو ازواج می کنم بشرط اینکه به هر گونه خواستی از من لذت ببر اما با من مقاربت نکنی زیرا می ترسم حامله شوم و آبرویم برود حضرت فرمودند مرد حق ندارد مگر آنچه را شرط کرده اند یعنی مرد حق دخول را ندارد.

 العنوان: الشرط المخالف للشرع فی ضمن العقد

 و قد جمع بینهما بحمل الطائفة الثانیة علی الاستحاب او التقیة، نسبه وسائل ج 21 ص 227 الی الشیخ.

 و کذا الجواهر ص 98 علی التقیة لموافقتها مع العامة.

 ثم زاد الجواهر :«و علی کل حال فالمعروف ما عرفت من فساد الشرط و صحة العقد و المهر»

 اقول:

 و الاقوی الطائفة الاولی کما تقدم من اتفاق الاصحاب علی العمل بها فتکون موثوقة بها بخلاف طائفة الثانیة.

 و الحاصل ان المختار فی المقام الاول هو بطلان الشرط المخالف للشرع و صحة العقد و المهر مطلقا کان شرطا فی العقد او بعد الاجل.

 و اما المقام الثانی شرط اللازم-

 و الکلام فیه، فی موضعین:

 1- ما لم تنصرف المراة عن الشرط.

 2- بعد الانصراف و اذنها فی المخالفة.

 اما الموضع الاول:

 یستفاد من الجواهر ص 98 و الایضاح ص 207 الخلاف فیه و تعدد الاقوال:

 استدل الجواهر علی الاول الذی هو مختاره- بقوله:

 «لعموم الوفاء و المومنون عند شروطهم و خبر سماعة و غیره من النصوص»

 و اما الآیة فهی قوله تعالی مائده آیه 1«يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهيمَةُ الْأَنْعامِ إِلاَّ ما يُتْلى‏ عَلَيْكُم‏»

 و اما المومنون عند شروطهم تقدم الاشارة الیه و انه روی:

 وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 276باب 20 ح 4«مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِح‏...فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم‏»

 وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 72 باب 36 ح 1«سماعة بْنِ مَرْوَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ‏ قُلْتُ رَجُلٌ جَاءَ إِلَى امْرَأَةٍ فَسَأَلَهَا أَنْ تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا فَقَالَتْ أُزَوِّجُكَ نَفْسِي عَلَى أَنْ تَلْتَمِسَ مِنِّي مَا شِئْتَ مِنْ نَظَرٍ وَ الْتِمَاسٍ وَ تَنَالَ مِنِّي مَا يَنَالُ الرَّجُلُ مِنْ أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ لَا تُدْخِلَ فَرْجَكَ فِي فَرْجِي وَ تَتَلَذَّذَ بِمَا شِئْتَ فَإِنِّي أَخَافُ الْفَضِيحَةَ قَالَ لَيْسَ لَهُ إِلَّا مَا اشْتُرِط»