موضوع: مساله سوم- طلاق قبل از دخول-
شرایع:
« إذا طلق قبل الدخول كان عليه نصف المهر
و لو كان دفعه استعاد نصفه إن كان باقيا أو نصف مثله إن كان تالفا و لو لم يكن له مثل فنصف قيمته و لو اختلفت قيمته في وقت العقد و وقت القبض لزمها أقل الأمرين»
می فرمایند اگر کسی زنی را عقد کند و قبل از دخول او را طلاق دهد باید نصف مهر را به زن بدهد و اگر بعد از عقد، مهر را به زن داده است و او را طلاق داده است نصف آنچه را که به زن داده است از زن پس می گیرد اگر عین مهر باقی باشد و اگر از بین رفته است نصف مثل آن را می گیرد اگر مهر مثلی بوده است و اگر مهر مثلی نبوده است نصف قیمت آن مهر را از او می گیرد و اگر قیمت مهر در وقت عقد با وقت قبض فرق کند مرد باید نصف کمتر را بگیرد.
در این مساله حدود هشت فرع را صاحب شرایع بیان کرده است.
علامه در قواعد نیز همین بیان را دارند الا اینکه در قواعد عنوان مساله سوم با عنوان شرایع فرق می کند در قواعد عنوان اینگونه است:«الفصل الرابع فی التنصیف و العفو»
ایضاح ج 3 ص 220 در شرح کلام والدش علامه می فرمایند:
«(مقدمة) التنصيف ملك الزوج نصف المهر الواجب بالعقد أو الفرض كالمسمى و مهر المثل مع فساد التفويض...»
می فرمایند مراد از تنصیف در عبارت علامه مالک شدن زوج است نصف مهر را چه مهر با عقد واجب شده باشد که مهر المسمی نامیده می شود و چه با عقد ثابت شده باشد که اگر زن مفوضه باشد و دخول شده باشد مهر المثل ثابت می شود.
بعد ایضاح می فرمایند:
«و تحته دقيقة و هي ان النكاح ليس بمعاوضة محضة لأن ارتفاع المعاوضة المحضة قبل تسليم احد العوضين يسقط العوض الآخر و لا يوجب البعض و يسقط البعض...»
می فرمایند در بحث تنصیف مهر نکته دقیقی است که از تنصیف مهر فهمیده می شود که نکاح معاوضه محضه نیست زیرا اگر معاوضه محضه باشد با تعذر تسلیم احد العوضین معاوضه باطل می شد اما در نکاح با تسلیم نشدن بضع مهر تنصیف می شود و اصل نکاح باطل نمی شود بخلاف بیع که اگر ثمن یا مثمن تحویل داده نشود اصل بیع باطل می شود.
در واقع تاسیس این مساله در شرایع در اصل برای بیان تنصیف مهر است که چرا در نکاح تنصیف صورت می گیرد اما در بیع اصل عقد باطل می شود.
اقول:
بحث را در دو مقام مورد برسی قرار می دهیم.
مقام اول: برسی موضوع بحث- تنصیف و دلیل بر تنصیف.
مقام دوم: فروعاتی که بر تنصیف مترتب می شود.
اما مقام اول:
نسبت به تنصیف دو قول است:
قول اول:
به بعضی از شافعیه نسبت داده شده است که طلاق اگر قبل از دخول باشد خیار برای زوج بوجود می آید مانند خیاری که در شفعه می باشد و تنصیفی در کار نیست.
قول دوم:
صاحب جواهر رحمة الله علیه در ج 31 ص 80 این قول را به شیعه نسبت می دهد و می فرمایند در تنصیف مهر هیچ خلافی بین شیعه نیست بلکه مساله اجماعی می باشد.
برای قول دوم استدلال شده است به اجماع منقول و محصل و کتاب و سنت.
اما الکتاب:
آیه 237 سوره بقره«وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُم»
خداوند متعال می فرماید: اگر همسرتان را قبل از مقاربت طلاق دادید و مهری برای زن تعیین کرده اید نصف آن مهر برای زن می باشد و نصف دیگرش به خود شما بر می گردد.
فخر رازی می گوید در جمله «فنصف ما فرضتم» یا ساقط و یا ثابت حذف شده است در نتیجه معنای آیه انیگونه است: اگر زن را قبل از دخول طلاق دادید نصف آن مهر ساقط می شود. و اگر کلمه ثابت در تقدیر باشد معنا اینگونه است که: نصف مهر برای زن ثابت می شود.
علی ای حال دلالت آیه بر مدعی بسیار واضح است.
اما السنة:
وسائل الشيعة، ج21، ص: 314 باب 51 ح 1«أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا فَقَدْ بَانَتْ (وَ تَزَوَّجُ) إِنْ شَاءَتْ مِنْ سَاعَتِهَا وَ إِنْ كَانَ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلَهَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلْيُمَتِّعْهَا»
ابی بصیر از امام صادق علیه السلام نقل می کند که حضرت فرمودند اگر مرد زنش را قبل از مقاربت طلاق دهد این طلاق بائن می باشد و زن می تواند سریعا ازدواج کند و اگر مهری تعیین شده است نصف آن را بگیرد و اگر مهری برایش تعیین نشده است به عنوان متعه باید به این زن چیزی داده شود.
المصدر ح 2«الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا قَالَ عَلَيْهِ نِصْفُ الْمَهْرِ إِنْ كَانَ فَرَضَ لَهَا شَيْئاً وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ فَرَضَ لَهَا فَلْيُمَتِّعْهَا عَلَى نَحْوِ مَا يُمَتَّعُ بِهِ مِثْلُهَا مِنَ النِّسَاءِ الْحَدِيث»
حلبی می گوید از امام صادق علیه السلام در مورد مردی که قبل از مقاربت زنش را طلاق داده است سوال کردم حضرت فرمودند اگر مهری برای زن تعیین کرده است نصف مهر بر عهده مرد است و اگر مهری تعیین نشده است چیزی به زن بدهد و باید آنچه به او داده می شود در شان زن باشد.
المصدر ح 4«عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فَقَالَ إِنْ هَلَكَتْ أَوْ هَلَكَ أَوْ طَلَّقَهَا فَلَهَا النِّصْفُ وَ عَلَيْهَا الْعِدَّةُ كَامِلَةً وَ لَهَا الْمِيرَاث»
راوی می گوید از امام صادق علیه السلام سوال کردم از مردی که با همسرش مقاربت نکرده است حضرت فرمودند اگر زن یا مرد قبل از دخول فوت کنند یا زن را قبل از دخول طلاق دهد باید نصف مهر در این سه صورت به زن بدهند و زن باید عده کامل نگه دارد و ارث هم می برد.
العنوان: إذا طلق قبل الدخول
المسالة الثالثة:
شرایع:
« إذا طلق قبل الدخول كان عليه نصف المهر
و لو كان دفعه استعاد نصفه إن كان باقيا أو نصف مثله إن كان تالفا و لو لم يكن له مثل فنصف قيمته و لو اختلفت قيمته في وقت العقد و وقت القبض لزمها أقل الأمرين»
ذکر الشرایع فی المسالة فروعا متعددة کما سیاتی
و مثله القواعد العلامة ره و جعل القواعد عنوان البحث بکذا:«الفصل الرابع فی التنصیف و العفو» وصرح الایضاح ج 3 ص 220: «مقدمة التنصيف ملك الزوج نصف المهر الواجب بالعقد أو الفرض كالمسمى و مهر المثل مع فساد التفويض...»
ثم اضاف الایضاح: «و تحته دقيقة و هي ان النكاح ليس بمعاوضة محضة لأن ارتفاع المعاوضة المحضة قبل تسليم احد العوضين يسقط العوض الآخر و لا يوجب البعض و يسقط البعض...»
حاصله ان النکاح مقابلة البضع بالمهر کما ان البیع مقابلة المثمن بالثمن و لکن البیع معاملة محضة لذا ترتفع عند عدم تسلم احد المتقابلین و اما النکاح یکون شبه المعاوضة کما تقدم کرارا و لذا لاترتفع عند عدم احد المتقابلین مثل الدخول و بتعبیر آخر البضع بل یوجب تنصیف مقابل الآخر ای المهر و هذه المسالة الثالثة تاسیسها لبیان هذا التنصیف و فروعاتها الثمانیة.
اقول نبحث تارة فی:
اصل تنصیف المهر عند وقوع الطلاق قبل الدخول و الدلیل علیه.
و اخری فی فروعاته واحدا بعد واحد.
اما اصل التنصیف:
یستفاد من کلمات الاکابر فیه قولان:
احدهما: نسب الی بعض الشافعیة و هو ان الطلاق یثبت له خیار الملک کالشفعة.
و الثانی: نسبه الجواهر ج 31 ص 80 الی الشیعة حیث ادعی فی تنصیف المهر عدم الخلاف بل الاجماع بقسمیه.
و استدل للثانی مضافا الی الاجماع بالکتاب و السنة
اما الکتاب قوله تعالی آیة 237 سورة بقرة«وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُم»
دلاتها علی التنصیف واضحة.
و اما السنة:
منها: وسائل الشيعة، ج21، ص: 314 باب 51 ح 1«أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا فَقَدْ بَانَتْ (وَ تَزَوَّجُ) إِنْ شَاءَتْ مِنْ سَاعَتِهَا وَ إِنْ كَانَ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلَهَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلْيُمَتِّعْهَا»
منها: المصدر ح 2«الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا قَالَ عَلَيْهِ نِصْفُ الْمَهْرِ إِنْ كَانَ فَرَضَ لَهَا شَيْئاً وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ فَرَضَ لَهَا فَلْيُمَتِّعْهَا عَلَى نَحْوِ مَا يُمَتَّعُ بِهِ مِثْلُهَا مِنَ النِّسَاءِ الْحَدِيث»
منها: المصدر ح 4«عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فَقَالَ إِنْ هَلَكَتْ أَوْ هَلَكَ أَوْ طَلَّقَهَا فَلَهَا النِّصْفُ وَ عَلَيْهَا الْعِدَّةُ كَامِلَةً وَ لَهَا الْمِيرَاث»
و روایات اخر مثلها، دلالتها ایضا واضحة