درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

90/12/23

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: ثبوت عیب برای زوجین
 جامع المقاصد به وجه دوم (هر دو خیار ندارند) اشکال کردند و فرمودند که اصح این است که بگوییم هر دو خیار دارند.
 صاحب جواهر بر وجه اول (هر دو نفر خیار دارند) اشکال کرده و می فرمایند: «و إن كان لا يخلو من إشكال باعتبار ظهور النص في أن العلة في ذلك تضرر أحدهما بعدم التمكن من الوطء، و هنا لا ضرر لاشتراكهما»
 می فرمایند: وجه اول خالی از اشکال نیست چون نص، ظهور در این دارد که علت در خیار عیب این است که فرد مقابل ضرر می بیند چون نمی تواند مقاربت کند اما در ما نحن فیه ضرری نیست چون هر دو عیب دارند و نمی توانند مقاربت کنند.
 منشا اختلاف جامع المقاصد و جواهر در شمول ادله خیار است که آیا ادله خیار شامل جایی که هر دو عیب دارند می شوند یا نمی شود که صاحب جواهر فرمودند ادله خیار شامل ما نحن فیه نمی شود چون علت خیار که ضرر باشد در ما نحن فیه وجود ندارد و علت هم که نباشد خیار هم نیست در نتیجه ادله خیار شامل آن نمی باشد.
 اما جامع المقاصد می گوید ادله خیار شامل ما نحن فیه می شود چون در عیوبی که خیار است غرض اصلی که استمتاع است از بین می رود اما این علت منصوصه نیست بلکه علتی است که ما از روایات اسنتباط کرده ایم و علت مستنبطه قابل تخصیص و تعمیم نیست و نمی تواند جلوی اطلاق ادله خیار را بگیرد پس ادله خیار شامل ما نحن فیه می شود.
 به بیان دیگر منشا اختلاف جامع المقاصد و جواهر در ظهور ادله خیار است به اینکه آیا ادله خیار ظهور در این دارند که علت خیار عدم استمتاع است یا خیر ظهور ندارند بلکه ما این علت را استنباط می کنیم. اگر ظهور داشته باشد حرف صاحب جواهر صحیح است و اگر ظهور نداشته باشد حرف جامع المقاصد صحیح است.
 پس نزاع صغروی هست و هر دو قبول دارند اگر ادله ظهور در علت داشته باشد مطمئنا خیار نیست اما اگر ظهور نداشت مطمئنا خیار است.
 اقرب این است که خیار نباشد چون قبلا گفتیم عقد نکاح عقد لازم است و برای ثبوت خیار نیاز به دلیل است و اگر دلیل بود می گوییم خیار است حال ما در جایی که یک طرف فقط عیب داشته باشد می بینیم ادله شامل آن می شود و حکم به خیار می شود اما در جایی که هر دو طرف عیب داشتند ما شک می کنیم که ادله ظهور در خیار داشتن دارند یا نه که نمی توانیم به ادله تمسک کنیم و اصل هم لزوم عقد است و خیار ندارند.
 فرع سوم در تتمه جواهر:
 جواهر، ج 30، ص 361 می فرمایند: «و لو طلق قبل الدخول ثم علم بالعيب لم يسقط عنه ما وجب بالطلاق: و لا فسخ له هنا لعدم الزوجية، بل و كذا بعده حتى في الرجعية، لذلك أيضا مع احتماله فيها، لبقاء العلقة، فيفيد حينئذ تعجيل البينونة، و حل الخامسة، و الأخت، و انقطاع الإرث، و نفقة العدة، و ليس له الرجعة ثم الفسخ بالعيب، لكونها بعد العلم به رضا به، نعم لو لم يعلم إلا بعد الرجعة كان له الفسخ بلا إشكال»
 مثل همین عبارت جواهر جامع المقاصد، ج 13، ص 273 در متن و شرح با مقداری تفاوت بیان کرده اند.
 موضوع بحث در این فرع این است که اگر مرد زن را طلاق داد بعد فهمید که زن عیبی داشته که می توانسته فسخ کند حال حکم چیست آیا می تواند فسخ کند یا نه حق فسخ نیست.
 که سه موضوع را جواهر مطرح می کنند و حکم آن را بیان می کنند.