درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

90/11/25

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: احکام عیوب
 گفتیم در عیوب زن که مرد حق فسخ دارد سه حالت دارد که دو حالت آن بیان شد.
 اما حالت سوم: این عیب بعد از عقد و قبل از مقاربت پیدا شود:
 از ظاهر کلمات علما مثل جامع المقاصد و جواهر دو قول استفاده می شود.
 1- مرد خیار فسخ دارد. این قول را جامع المقاصد، ص 252 و جواهر، ص 342، به شیخ طوسی در مبسوط و خلاف و ابی علی نسبت داده اند.
 و دلیلی هم که برای این قول بیان شده است اطلاق بعضی از روایات مثل روایت رفاعه که جلسه قبل بیان شد، می باشد.
 «رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ أَمَّا مَا سِوَى ذَلِكَ فَلا»
 این روایت می گوید که اگر زن دارای این عیوب بود رد می شود و قید نمی زند که قبل از عقد باشد یا بعد، پس شامل قبل و بعد از عقد و مقاربت می شود.
 فیه: خیلی از روایات در باب عیوب زن ظهور در این دارند که خیار زمانی است که عیب قبل از عقد باشد و در برخی کلمه تدلیس آمده که صریح در قبل از عقد می باشد. پس ما دو طایفه روایت داریم یک طایفه که مطلق است و شامل بعد و قبل عقد می شود و یک طایفه داریم که فقط شامل قبل از عقد می شود و در اصول خواندیم که در این گونه موارد مطلق را حمل بر مقید می کنیم.
 نتیجه این شد که امثال روایت رفاعه مقید به روایات دیگر می شود و اگر عیب قبل از عقد باشد خیار است.
 حال اگر از روایات قطع نظر کنیم باز هم مرد خیار ندارد چون عقد نکاح از عقود لازمه است و قبل از عقد، زن دارای این عیب نبود و عقد لازم بود و بعد از عقد که مبتلا به عیب شد شک در لزوم می کنیم، استصحاب بقاء لزوم می کنیم.
 و اگر گفته شود مرد در زندگی به زحمت می افتد جواب می دهیم که با طلاق می تواند این زحمت را بردارد.
 قول دوم: مرد حق خیار ندارد.
 شرایع همین قول را قبول کرده است و فرمود: «اظهره انه لایبیح الفسخ...»
 جواهر می فرماید این قول دوم مشهور بلکه اجماعی است عبارت ایشان این است: « بل هو المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك في الأعصار المتأخرة على المخالف على وجه كان قوله من الشواذ المقطوع ببطلانها، خصوصا بعد ظهور أكثر النصوص في السابق، كقوله في خبر عبد الرحمن: «تزوج امرأة فوجد بها قرنا» إلى آخره، و في خبر الحذاء «تزوج امرأة فوجد بها عيبا»... بل قد يقال فيما لم يكن في لفظه دلالة على السبق كقوله عليه السلام: «يرد النكاح من البرص» إلى آخره: إن الغالب في أمثال هذه العاهات طول المدة و تقادم العهد، على أن في بعضها اشتراط التدليس، كقوله في صحيح الحذاء: «إذا دلست العفلاء» إلى آخره و قد سمعت صحيح ابن مسلم، فيقيد حينئذ الإطلاق به»
 می فرمایند قول دوم که شرایع انتخاب کرد، مشهور است بلکه نزدیک به اجماع است بلکه بالاتر از اجماع است چون در تمام اعصار بعد از شیخ طوسی همه قائل به عدم خیار هستند و قول شیخ جزء اقوال نادر است که یقین به بطلان آن است. مخصوصا بعد از اینکه اکثر روایات موجود در عیب زن، ظاهر در عیب قبل از عقد است مثل روایت عبدالرحمن که در آن آمده مردی با زنی ازدواج کرد بعد فهمید که مبتلا به قرن بوده. و همچنین در روایت حذاء که آمده بعد از تزویج عیب را می فهمد. بعد ایشان چند روایت دیگر ذکر می کند سپس می فرمایند: بعضی گفته اند در بعضی روایات هست که ظهور در قبل از عقد ندارد مثل روایتی که می فرماید نکاح از عیب برص رد می شود و با فعل مضارع است و احتمال دارد قبل از عقد باشد و یا بعد از عقد باشد، اما ظاهر این است که غالب این عیوب مثل برص از عیوبی هستند که نیاز به زمان زیادی دارد و لحظه ای نیست و قدیمی می باشند و احتمالا از قبل عقد مبتلا به این عیوب بوده. و در بعضی از روایات کلمه تدلیس آمده مثل روایت حذاء که این لفظ صریح در قبل از عقد است. پس روایات مطلق مثل رفاعه مقید به این روایات می شود و نیتجه این می شود که اگر قبل از عقد بود مرد خیار دارد و بعد از عقد خیار ندارد.
 برای عدم خیار مرد جامع المقاصد، ص 252 یک دلیل دیگر آورده اند و فرموده اند: «لنا إن العقد قد وقع لازما فيجب التمسك بمقتضاه عملا بالاستصحاب، و أمر النكاح مبني على كمال الاحتياط فلا تسلط على فسخه بكل سبب، مع أن أكثر الأصحاب مطبقون على انتفاء الخيار»
 می فرمایند: چون عیب بعد از عقد پیدا شده، عقد لازم واقع شده پس به حکم استصحاب، در شک در خیار بعد از عقد، به بقاء لزوم عمل می کنیم. و دلیل دیگر اینکه نکاح هم عقد مهمی است و باید احتیاط کرد و با هر سببی انسان نمی توان نکاح را فسخ کند و اکثر اصحاب هم حکم به عدم خیار کرده اند.
 پس نتیجه و اقوی این است که خیار برای مرد نیست به دلیل مقتضای روایات و اصل لزوم عقد.