درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

90/03/10

بسم الله الرحمن الرحیم

العنوان: في اشتراط الماضوية

 الثالث اشتراط لفظي الايجاب و القبول بكونهما بلفظ الماضي و عدمه قولان:

الاشتراط 2- عدمه

 و استدل للاشتراط جامع المقاصد ج13 ص11:‹‹ لما كان لفظ الفعل الماضي اذا وقع انشاء لا يحتمل معني آخر سوي ثبوت الفعل في الحال...››.

 حاصله ان المعتبر في انشاء عقود اللازمة و انعقاده صيغة الماضي لكونه صريحاً في المقصود بخلاف لفظ المستقبل فانه يحتمل الثبوت في الحال و يحتمل في الاستقبال و بخلاف الفاظ المجاز و الكنايات و عقد النكاح مضافاً الي انه من العقود اللازمة مورد كمال عناية الشارع لأهميته بالفروج فيكون اولي من غيره برعاية ماضوية الصيغة ... و الاصح انه لا ينعقد بغير لفظ الماضي.

 و استدل للقول بعدم الاشتراط الذي اختاره جماعة و صرح الجواهر ص155 بانه لا يخلو من قوة:

 باطلاق الادلة و بخبري ، ابان ، و ابن ابي نصر ، اما خبر ابان تقدم ص437

 وسائل ج21 ص43 باب 18 من ابواب المتعة ح 2:و اما خبر‹‹ابْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ ثَعْلَبَةَ قَالَ تَقُولُ أَتَزَوَّجُكِ مُتْعَةً عَلَى كِتَابِ اللَّهِ وَ سُنَّةِ نَبِيِّهِ- نِكَاحاً غَيْرَ سِفَاحٍ وَ عَلَى أَنْ لَا تَرِثِينِي وَ لَا أَرِثَكِ كَذَا وَ كَذَا يَوْماً بِكَذَا وَ كَذَا دِرْهَماً وَ عَلَى أَنَّ عَلَيْكِ الْعِدَّة››.

 و هذين الخبرين تدلان ايضا علي تقدم القبول علي الايجاب.

اقول: و المختار تبعا للشرايع و جامع المقاصد متناً و شرحاً هو الاشتراط لانه المتيقن من الاطلاق و للضعف في الخبرين.

 اما خبر ابان لما افاده جامع المقاصد ص12 من الضعف سنداً و دلالة لخلو العقد عن الايجاب فان ‹‹ نعم›› في جواب اتزوجك لا يكون ايجاباً لانه قبولا و لا يكون شيء من العقود اللازمة كذلك و لم يصرحوا بانعقاد المتعة بلفظ نعم.

 و اما خبر ابي نصر مضافاً الي عدم ذكر القائل هل هو المعصوم عليه السلام ام غيره،لم يعلم ان ‹‹ أتزوجك متعة...›› كان عقد النكاح ام مقاولة قبله و بيان آثار المتعة و احكامه مضافاً الي عدم بيان قبول من ناحية المرئة.

 و تقدم من تقرير البحث صيغة عقد نكاح الدائم 14/11/87 ان المختار هو الاحتياط الوجوبي علي الماضوية و ان جاز مع القرينة بغير الماضوية.

 ‹‹ خلاصة ما ذكر في اركان عقد نكاح المتعة››

اركان عقد الانقطاعي اربعة : الصيغة ، المحل الاجل ، والمهر، و المراد من المحل هو المتقاقدان و المراد من الاركان عند المتشرعة. و الصيغة ، هو لفظ الذي عيّنه الشارع لإنعقاد عقود اللازمة و هو ما كان مركباً عن ايجاب و قبول لا كل لفظ دال علي الرضا. ما اختاره الكاشاني من كفاية كل لفظ دال علي الرضا مخالف للاجماع ، و النصوص ، و ما استند به خبر نوح يحتمل علي حالة الاضطرار. المختار هو ان الصيغة التي من الاركان مركب من ايجاب دال علي الانشاء و قبول له تبعا للاكثر بل الاجماع. و الايجاب لا يقع بألفاظ الكنائي و المجازي بل هو ثلاثة: زوجتك ، متعتك ، و انكحتك ، و القبول : قبلت التزويج و النكاح. في اشتراط كون الايجاب و القبول بلفظ الماضي و عدمه قولان 1- الاشتراط لصراحته بخلاف غيره 2- عدم الاشتراط للاطلاق. والمختار هو اشتراط ماضوية الايجاب و القبول لإعتبار الصراحة في الفاظ عقود اللازمة و النكاح منها بل اهمّها.