العنوان: في المحلل

و اما البعد الثاني: نيته الفرقة بلا تلفظ بها في العقد

 فيكون العقد و المهر المسمي كلاهما صحيحاً لعدم التصريح بالشرط المفسد و قصد المفسد و نيته لا يؤثر الفساد اجماعاً كما يستفاد من جامع المقاصد ص497 و الجواهر ص127 و زاد في الجواهر :‹‹ و هو اي الاجماع-

الحجة مضافا إلى العمومات، لكنه مكروه كما عن المبسوط و الخلاف››.

و المختار ايضا عدم تاثير القصد في صحة العقد و المهر المسمي.

و اما البعد الثالث:

 يدور تحليل المراة بعد انقضاء العدة و الفرقة بينها و بين المحلل علي زوجها الاول المطلق لها،مدار صحة عقد المحلل مع الدخول و عدم صحته لان الوطي الموجب للتحليل ما كان عن عقد صحيح اجماعا و بلاشكال و اما لو كان عن شبهة او بغي ، فلا يوجب التحليل.

 و مفاد هذا البعد الثالث كما اشرنا اليه عن الجواهر ص127 تكون ثمره النزاع بين القائل بصحة العقد عند ذكر الشرط في العقد صريحاً و القائل بفساد لفساد الشرط .

 ‹‹خلاصة ما ذكر في المسألة الخامسة››

موضوع المسألة زواج المحلل مع المطلقة ثلاثاً و هو قسمان: الف- مع قصد الفرقة حين العقد سواء اظهر القصد ام لا، ب- مع عد قصد الفرقة و محل البحث هو الاول بل لنا ان نقول: لا يطلق المحلل علي الخاطب الّا في خصوص القسم الاول‏. تحليل المطلقة ثلاثاً علي زوجها لامطلق يتقوقف علي وطي المحلل لها عن عقد صحيح و هو يتوقف علي عدم ذكر شرط الفرقة صريحا في العقد او القول بصحة العقد عند ذكر الشرط صريحا و كذالك ثبوت مهر المسمي علي المحلل ايضا يتوقف عليه.

3- المختار ، هو صحة العقد و ثبوت مهر المسمي لو لم يصرح بالشرط حال العقد، و بطلانه لو صرّح به حاله ، و ثبوت مهر المثل لو كانت جاهلة و الّا فلا مهر لها.

المسألة السادسة : نكاح الشغار

 شرايع :‹‹السادسة: نكاح الشغار باطل و هو أن تتزوج امرأتان برجلين على أن يكون مهر كل واحدة منهما نكاح الأخرى أما لو زوج الوليان كل واحد منهما صاحبه و شرط لكل واحدة مهرا معلوما فإنه يصح و لو زوج أحدهما الآخر و شرط أن يزوجه الأخرى بمهر معلوم صح العقدان و بطل المهر لأنه شرط مع المهر تزويجا و هو غير لازم و النكاح لا يدخله الخيار ف يكون لها مهر المثل و فيه تردد و كذا لو زوجه و شرط أن ينكحه الزوج فلانة و لم يذكر مهرا››.

 و مثله تقريباً القواعد.

 جامع المقاصد ج12 ص487:‹‹ أجمع الأصحاب و أكثر العلماء على أن نكاح الشغار باطل، و هو بالشين، و الغين المعجمتين: نكاح كان في الجاهلية، و حقيقته تزويج امرأة برجل و جعل نكاح امرأة أخرى مهرا للأولى...››.

 جواهرج30 ص128 :‹‹‏ الشغار بكسر الشين و فتحها و الغين المعجمتين محرم و باطل عندنا، بل الإجماع بقسميه عليه، بل لعل المحكي منهما متواتر..››.

 و ص 135 :‹‹ ثم لا فرق في حرمة الشغار و فساده بين الدائم و المنقطع، بل يمكن جريانه في التحليل بناء على أنه عقد، لكن ينافيه ما سمعته في تفسيره مما لا يشمل التحليل، و لا ريب في أن الأحوط اجتنابه، و الله العالم››.

 و اقول نطرح البحث في مقامات :

احديها: الاقوال في المسالة ، و المستفاد من كلمات الاكابر قولان: 1- بطلان الشغار 2- صحته ، نسبها الجواه ص134 الي ابي حنيفه

ثانيها: اصل الشغار، و ماهو معناه لغة :

 جامع المقاصد ج12 ص488 اصله من الشغر نصه: ‹‹ و أصل الشغر الرفع، قال في القاموس شغر الكلب كمنع: رفع احدى رجليه بال أو لم يبل، أو فبال. و الرجل المرأة [شغورا]: رفع رجلها للنكاح كأشغرها فشغرت و الأرض لم يبق لها أحد يحميها و يضبطها فهي شاغرة... و لأن هذا النكاح يتضمن رفع المهر، أو هو من قبيل شغر البلد إذا خلا من القاضي و السلطان لخلوه من المهر››.