درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

90/02/03

بسم الله الرحمن الرحیم

العنوان: لو بانت ان المراة زنت

المسألة الثانية من لواحق العقد: بانت ان المراة زنت

 و استدل له لعدم الفسخ مثل جامع المقاصد

 وسائل ج21 ص209 باب 1 من ابواب العيوب و التدليس ح6: بصحيحة ‹‹ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِي الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ إِلَى قَوْمٍ فَإِذَا امْرَأَتُهُ عَوْرَاءُ وَ لَمْ يُبَيِّنُوا لَهُ قَالَ لَا تُرَدُّ وَ قَالَ إِنَّمَا يُرَدُّ النِّكَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَل‏››.

 (عفل شيء يكون في قبل المراة يمنع من وطئها مجمع البحرين) .

 تقريب الاستدلال بها انه ثبت في الاصول و اخترناه ايضاً ان كلمة (إنما) تدل علي الحصر ، و كل ما دل علي الحصر يفيد المفهوم.

 فيفيد (إنما) الواقع في الحديث انحصار فسخ النكاح في الاربع : البرص... و الزناء المراة لم يكن منها.

 المصدر باب 5 ح2: برواية ‹‹ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَى قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمَحْدُودِ وَ الْمَحْدُودَةِ هَلْ تُرَدُّ مِنَ النِّكَاحِ قَالَ لَا الْحَدِيث‏››.

 المصدر باب 1ح2: برواية ‹‹ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ أَمَّا مَا سِوَى ذَلِكَ فَلا››.

 و لعدم رجوعه بالمهر

 بقوله : ص117 : ‹‹ للاصل و استيفائه المعوض و الّا كان جامعا بين العوض و المعوض عنه››.

 و بالجملة فلا خيار للمرء و لا الرجوع الي المهر.

و اما القول الاول: للزوج خيا ر فسخ النكاح مطلقا كانت المراة محدودة للزناء ام لا.

 استدل له بامرين:

ان ادامة النكاح معها منقصة اجتماعية مشكل التحمل ، و هو اشد متحملاً من البرص ، و بعبارة اخري عارٌ له ، و لاؤلاده . ما نقل بطرق متعدده عن اميرالمؤمنين عليه السلام:

 المصدر باب 6 ح3:‹‹ إِسْمَاعِيلَ بْنِ أَبِي زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ ع قَالَ قَالَ عَلِيٌّ ع فِي الْمَرْأَةِ إِذَا زَنَتْ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا قَالَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ لَا صَدَاقَ لَهَا لِأَنَّ الْحَدَثَ كَانَ مِنْ قِبَلِهَا››.

 تقريب الاستدلال بها ، ان المستفاد من كلمة ‹‹ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا ›› هو التفريق من قِبل الزوج ، لا الزوجة و هو معني الخيار له.

و فيه :

 اولاً مع ضعفها ، ظاهرة في انفساخ العقد ، وثانياً ظهورها ان الزناء وقع بعد العقد ، و ثالثاً ، محتملة ان التفريق كان بالطلاق و علي اي تقدير فهي خارجة عن محل الكلام ، او محتملة الخروج ، فلا يمكن الاستدلال بها.

و اما كونه عاراً له ، يرد عليه:

 أولاً تقدم ان النسب ، و الحرف ، و اضرابها لم يكن دخيلاً في الكفاءة و لا يكون الاختلاف فيها عاراً.

 و ثانياً تقدم في صحيحة الحبلي انحصار الباب الفسخ في غير الزناء.

 و الحاصل لا يمكن موافقته.

و اما القول الثاني : ثبوت الخيار في خصوص المحدودة

 لعل تخصيص الخيار بالمحدودة كما افاده الجواهر ص117 انما هو ‹‹ لعله لكون العار فيها أشد››.

و فيه تقدم في خبر رفاعة بن موسي انه لا ترد النكاح في المحدودة.

 مضافاً الي خروجه عن موارد الحصر في رواية حبلي.

 فلا يمكن موافقته ايضاً .

و اما القول الثالث: الرجوع الي المهر، من غير فسخ

ففيه: ان لازمة الجمع بين العوض و المعوض و اشار الي الردّ جواهر ص119: ‹‹ و يلزم منه استدامة استحلال الانتفاع ببعضها من غير عوض، و هو خلاف المعلوم نصا و فتوى في غير المقام‏...و لو قيل بأن له الفسخ في خصوص المهر و الرجوع إلى مهر المثل مع فرض نقصانه عن المسمى كان وجها››.

و الحاصل ان المختار هو القول الرابع تبعاً للشرايع و جامع المقاصد ، و المشهور.

 و الأولي ، ان يشترط العفة في العقد حتي يثبت له خيار تخلف الشرط عند ظهور الخلاف تبعاً لصاحب جامع المقاصد.

 ‹‹ خلاصة ما ذكر في المسألة الثانية››

1- موضوع المسألة ظهور كون المراة غير عفيفة ، بعد العقد ، هل يوجب له خيار فسخ العقد ، و الرجوع الي المهر ام لا.

2- الاقوال فيها اربعة.

3- المختار هو القول الرابع ، عدم الخيار لفسخ العقد ، و لا الرجوع الي المهر.

4- و الأولي ان يشترط في العقد عفّتها حتي يثبت له الخيار، و الرجوع الي المهر لو بان الخلاف.