درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
90/01/16
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: عدم اشتراط اليسار و لها الخيار
و اما لقول الثالث عدم اشتراط اليسار و لكن للمراة الخيار بفسخ النكاح مع عدمه و جهل المراة به-
و ان نسب الي بعض و لكن لم يثبت له دليل مضافا الي ما افاده صاحب الجواهر ص104 بقوله: ‹‹ بل الظاهر فساد دعوى الخيار أيضا، لأصالة اللزوم و خصوصا في النكاح الذي لم يقبل اشتراط الخيار››.
و الحاصل ان الاقرب هو عدم اشتراط التمكن و عدم الخيار لها تبعا لأكثر الاصحاب و ما تقدم من الادلة.
و اما الامر الثاني عل تقدير دخالة اليسار في الكفاءة لو عرض العجز عن النفقة
شرايع: ج2 ص244:
‹‹و لو تجدد عجز الزوج عن النفقة هل تتسلط على الفسخ فيه روايتان أشهرهما أنه ليس لها ذلك››.
يستفاد من كلمات الاعاظم مثل الايضاح ج3 جامع المقاصد ج12 ص137 جواهر ج30 ص105 .
ان الاقوال في المفروض ثلاثة:
ليس للزوجة التسلط علي فسخ عقد النكاح صرح جامع المقصد ان هذا هو المشهور بين الاصحاب. لها التسلط علي الفسخ و بعبارة اخري الخيار للفسخ نسبه الجواهر و جامع المقاصد الي ابن الجنيد. للحاكم لو كان،الفسخ و ان لم يكن الحاكم،فسخت. نسب الي بعض علمائنا.
و صرح الايضاح ص24 ان الاقوال الثلاثه المذكورة يكون بناء علي القول بعدم شرطية اليسار في الكفاءة اما بناء علي الشرطية فلا محالة تكون الزوجة مسلطة علي الفسخ نصه: ‹‹ اقول على القول بان اليسار بالنفقة شرط في لزوم العقد فمع تجدد العجز يتسلط على الفسخ و اما...››.
و اورد علي الايضاح، جواهر ص106 بما نصه : ‹‹ و فيه أنه يمكن عليه- كون اليسار شرطا- اختصاص ذلك بالابتداء دون الاستدامة كما في العيوب المجوزة للفسخ، و ربما يؤيده إطلاق الأصحاب هنا››.
اقول: و يمكن تاييد الفرق بين الابتدا و الاستدامه بما سياتي من العقد النكاح عقد لازم و قد انعقد علي اللزوم فلاتكون لها خيار بعد العقد بتجدد العجز.
و علي اي تقدير استدل :
1- بما تقدم آنفاً من ان النكاح عقد لازم و قد انعقد علي اللزوم و ثبوت العجز يتجدد الاعسار عن النفقه خلاف الاصل فيتوقف علي الدليل.
2- قوله تعالي سورة البقرة آية280: ‹‹ وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ››.
3- ما تقدم من العمومات الدالة علي النكاح .
4- ما روى عن أمير المؤمنين عليه السلام: «إن امرأة استعدت إليه على زوجها للإعسار، فأبى أن يحبسه، و قال: سورة الشرح 94 آية 6 ‹‹ إن مع العسر يسرا».
تقريب الاستدلال بها مع عدم ذكر فيها عن الفسخ الذي هو المتنازع فيه و الحبس المذكور فيها لايجب قطعاً .
انه لو كان لها الفسخ لعرّفها الامام عليه السلام ذلك.
و استدل بثبوت الخيار لها اما بنفسها او بالحاكم بوجوه :
1- قوله تعالي: سورة البقرة آية 229: ‹‹ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسان››.
تقريب الاستدلال بها : ان الامساك بلانفقة ليس بمعروف.
2- صحيح أبي بصير، ‹‹عن الباقر عليه السّلام: ‹‹ مَنْ كَانَتْ عِنْدَهُ امْرَأَةٌ فَلَمْ يَكْسُهَا مَا يُوَارِي عَوْرَتَهَا وَ يُطْعِمْهَا مَا يُقِيمُ صُلْبَهَا كَانَ حَقّاً عَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُفَرِّقَ بَيْنَهُمَا››.
3- صحيح ربعي و الفضيل ‹‹ عن الصادق عليه السلام: إِنْ أَنْفَقَ عَلَيْهَا مَا يُقِيمُ ظَهْرَهَا مَعَ كِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا››.