درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

88/08/05

بسم الله الرحمن الرحیم

العنوان: هل اجازة العقد الفضولی ناقلة او کاشفة

«(الرابع): أن الذي يقتضيه النظر البدوي في عمومات صحة عقد الفضولي هو النقل. لكن الارتكاز العرفي هو القرينة على حمل الأدلة على حصول الأثر حال العقد، لا حال الإجازة. و هو المراد من الكشف الانقلابي. و لا يتوقف البناء على ذلك على كون مضمون العقد هو التمليك من حينه، كي يشكل هذا القول بأن ذلك خلاف الواقع.

(الخامس): ان استحالة خروج الشي‏ء عما هو عليه لا مجال لها في الأمور الاعتبارية. و لأجل ذلك لا داعي إلى رفع اليد عن ظهور الأدلة في الكشف الانقلابي و حملها على الكشف الحكمي».

 الظاهر مراده ره،ان ما هو المعروف من استحالة اختلاف الشیء عما هو علیه،انما هو فی الامر التکوینی لا الاعتباری و العقد و الاجازه و اضرابهما من الاعتباریات فاعقد الواقع فضولة قبل الاجازة و ان لم یترتب علیه الاثر و لم یحکم بحصول مضمونه فعلا و لکن بعد الاجازة لا مانع من حکم الشارع فعلا بحصول مضمون العقد من حین العقد حقیقة و ان یلزم ظاهرا انقلاب العقد الواقع سابقا عما هو علیه و لذا یعبر عن ذاک الکشف بالکشف الانقلابی مقابل کشف الحکمی بمعنی حکم الشارع بعد الاجازة بحصول مضمون العقد حین العقد حکما لا حقیقة و لذا یعبر عنه بالکشف الحکمی.

فنقول: اما لزوم العقد من ناحیة المجیز من دون توقف علی حصول الاجازة او الرد من ناحیة الآخر یستفاد من الجواهر و غیره ان المراد بهذا اللزوم،لزومه من ناحیته فقط و معناه عدم جواز الفسخ منه.

  نص الجواهر ص 217 « بناء على أن الإجازة كاشفة، فالمراد باللزوم حينئذ من جهته عدم جواز فسخه له، بل في القواعد في نحو المقام أنه تحرم المصاهرة عليه، بل في كشف اللثام نفي الاشكال فيه، فلا يجوز له إن كان الزوج نكاح الأخت و الخامسة و كل من الأم و البنت إلا إذا فسخت الزوجة، فلا حرمة على إشكال في الأم، و في الكشف من أن الفسخ كاشف عن الفساد أو رافع له من حينه ثم قال فيها: و مع الطلاق نظر لترتبه على عقد لازم، فلا يبيح المصاهرة إلى أن قال فيها: و إن كان الزوجة لم يحل لها نكاح غيره مطلقا إلا إذا فسخ، و الطلاق هنا معتبر...»

 نعم من الغریب ما سمعته : مع احتمال تخییر الام و الاب و الابن بمجرد صدور العقد فضولة الذی تعقبه عدم الاجازة ولو من طرف واحد لاحتمال کون الفسخ من حینه،فانه لایقتضیه اصل و لا قاعدة و لا فتوی بل یمکن تحصیل الاجماع او الضرورة بخلافه.

و الحاصل بناءً علی کاشفیة الاجازة لزم العقد من ناحیة المجیز فقط و یترتب علی العقد آثار المخصوصة للمجیز.