درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

88/07/25

بسم الله الرحمن الرحیم

العنوان: اختلاف الاب و الجد فی انکاح المولی علیه

فرع: یظهر الثمرة بین کون المجنون و غیره مانعا عن الولایة او مستقطا لها، فی انکاح الحاکم عند هذه الاحوال کما صرح صاحب الجواهر ص 308 فی شرح کلام الشرایع« و لو زال المانع عادت الولایة» ما نصه:« ثم إنه قد يتوهم من تعبير المصنف بلفظ المانع ثبوت أصل الولاية لا سقوطها، و يتفرع على ذلك قيام الحاكم مقامه مع وجود المانع، فيزوج الصغير حينئذ مثلا باعتبار ولاية أبيه و إن قلنا بعدم تزويجه له بولاية الحكومة، لكن لا يخفى عليك إشكاله خصوصا بعد تعبير غيره بكون هذه الأمور مسقطات للولاية، فليس للحاكم حينئذ ولاية إلا من حيث كونه ولي من لا ولي له، نعم لا يسقطها الإحرام و إن لم تصح عبارة العقد منه حاله إيجابا و قبولا مباشرة و وكالة نصا و إجماعا، لكن الولاية ثابتة له‏».

و الحاصل ان المختار فی هذا الفرع الثانی هو عدم ولایة المجنون و المغمی علیه و من نظیرهما.

و اما فرع الثالث: اقدام کل من الاب و الجد فی انکاح المولی علیه مع اختلافهما فی انتخاب الزوج.

صور المتصورة المستفادة من عبارة الشرایع ثلاثة:

اختلاف العقدین زمانا صرح الشرایع بصحة السابق و بطلان اللاحق « و لو اختار الاب زوجا و الجد آخر فمن سبق عقده صح، و بطل المتاخر».

 صریح عبارات الاعاظم مثل جواهر ج 29 ص 209 ،مستند الشیعة ج 16 ص 206 ،مستند العروة ج 2 ص 289،مستمسک ج 14 ص 461: ادعاء نفی الخلاف او الاجماع مضافا الی الا النصوص الدالة علی صحة السابق.

منها: صحیحة هشام و ابن حکم

 وسائل الشيعة، ج‏20، ص: 289 باب 11 من ابواب عقد النکاح ح 3«عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا زَوَّجَ الْأَبُ وَ الْجَدُّ كَانَ التَّزْوِيجُ لِلْأَوَّلِ فَإِنْ كَانَا جَمِيعاً فِي حَالٍ وَاحِدَةٍ فَالْجَدُّ أَوْلَى‏».

منها: المصدر ح 2 «عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع الْجَارِيَةُ يُرِيدُ أَبُوهَا أَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ وَ يُرِيدُ جَدُّهَا أَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ آخَرَ فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَى بِذَلِكَ مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً إِنْ لَمْ يَكُنِ الْأَبُ زَوَّجَهَا قَبْلَهُ وَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ الْأَبِ وَ الْجَدِّ».