درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
88/07/11
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: نقض ادلة قول الثاني
و اورد علي الاول: بعدم موضوع لها مع ما تقدم من عمومات التوكيل و ظاهر الاجماع في كلام المجوز.
و علي الثاني: ضعفها سندا لعدم كون جميع رواتها مومنا بمعني الاخص فلا تكون صحيحة.
و دلالةً ايضا إما:
1- لحمل نفي الحلية المستفاد من «لا» في جواب «يحل لها ...»علي الكراهة.
2- او لحمله عل التوكيل في الاشهاد عل الزواج كما هو المشهور بين فقهاء العامة حيث اعتبروا حضور الشاهدين حال الزواج او حال الزفاف و جوز بعضهم ان يكون احدهما هو الوكيل في العقد و هو غير معتبر في صحة النكاح عندنا اجماعا بلا خلاف نعم هو معتبر في الطلاق فيحمل الرواية عل التقية و يكون اجنبة عن محل الكلام اختاره سيدنا الاستاذ الخوئي في المستند ج 2 ص 316 .
3- او لحمله علي عدم صراحة قولها « قد وكلتك » علي توكيله للتزويج لنفسه ايضا لاطلاقه. و ارادته تزويجها لا يدل علي علمها بها ايضا،اختاره مستند الشيعة ج 16 ص 147.
و علي تقدير التنزّل عن قصور سندها و دلالتها كما صرح به صاحب المستسمك ج 14 ص 487 فلا اقل احتمال قصورها و معه لايمكن الاستناد بها للقول الثاني .
و علي الثالث
اولا: بمنع الايجاب كما في مستند الشيعة ج 16 ص 147 اذ يمكن التخلص عن هذا الاتحاد كما في الجواهر ج 29 ص 197 « بأن يوكل عن نفسه، فيكون موجبا بالوكالة، و يقبل وكيله عنه له و إن كان...».
و ثانيا: اتحاد الموجب و القابل بعد تغاير الاعتباري غير قادح كما صرح الجواهر ج 29 ص 196.
بل لا مانع من توليه طرفي العقد كما هو الحال فيما اذا كان وليا علي الطرفين لعدم الدليل علي المنع منه كما صرح به مستند العروة ج 2 ص 317 .
و الحاصل ان المختار هو الجواز ولكن حسن الاحتياط- باخذه الوكيل من قبل نفسه بحيث يكون بنفسه موجبا بالوكالة من قبل البالغة الرشيدة و وكيله قابلا عنه حتي لايلزم اتحاد الموجب و القابل- واضح.
و اما فرع الثالث:
لابد من توضيح كلام الشرايع حيث فرق بين الجد و الاب بقوله: « لو زوجها الجد من ابن ابنه الآخر أو الأب من موكله كان جائزا» مع ان كلاهما من اولياء بالقرابة كما تقدم .
و الظاهر ان وجه التفريق هو امكان ان يكون الجد وليا للزوجين بان يكون الزوج مثلا ابن عم الزوجة و هي بنت عمه و لايمكن ذلك للاب اذ الابن، اخ البنت و البنت اخت الابن و لايجوز الزواج بينهما فلابد و ان يكون الزوج موكل الابن حتي يكون الزواج بين بينته وموكل ابنه.
و بالجملة يجوز لولي الطرفين تولي النكاح لهما بلا خلاف كما صرح به صاحب الجواهر ج 29 ص 196 بان اثبات الولاية له شرعا عليهما يقتضي ذلك كما صرح به جامع المقاصد ج 12 ص 146.
و تقدم كفاية المغايرة الاعتباري بين الموجب و القابل.
خلاصة ما ذكر في مسالة الاولي من الواحق
لو تعدي الوكيل في النكاح عما عينه الموكل كان العقد فضوليا يحتاج صحته الي الاجازة. ذكر المحقق في هذه المساله فروعا ثلاثة 1- توكيل البالغة الرشيدة رجلا في تزوجها عل نحو الاطلاق.
المشهور عدم جواز تزويج الوكليل لنفسه لانصراف التوكيل المطلق و العموم الي التزويج بالغير و عدم شموله للوكيل الا عند قيام قرينة علي شموله له.
المختار هو عدم الجواز للانصراف و لا اقل من الشك في دخوله في الاطلاق او العموم و متقضي الاصل عدم الجواز. الفرع الثاني توكيله رجلا في تزوجها لنفسه.
المشهور هو الجواز لنفسه لعموم ادلة التوكيل و كفاية تغاير اعتباري الموجب و القابل.
و المختار هو الجواز لعموم ادلة التوكيل و عدم تمامية ادلة المانعين. الفرع الثالث: المختار هو جواز تولي ولي الطرفين النكاح عنهما لعدم الخلاف فيه و كفاية مغايرة الاعتباري.