العنوان: اشتراط الخیار فی العقد

و اما المقام الثاني :

 جواهر ج29 ص149:‹‹ نعم لا يصح اشتراطه- خيار- في العقد اتفاقاً››.

 حاصل كلامه ان الشرط بلا خلاف يكون فاسدا انما الكلام في فساد العقد به ففيه قولان:

1- فساد العقد به بناء علي ان كل شرط فاسد في عقد يقتضي ذلك و استدل علي فساد عقد النكاح بالخيار بوجوه ص149:‹‹ لأنه ليس معاوضة... و لأن فيه شائبة العبادة التي لا يدخلها الخيار، و لأن فسخه باشتراط الخيار فيه يفضى الى ابتذال المرأة و ضررها، و لهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبرا له...‏

بل لعل منافاته لعقد النكاح من ضروريات الفقه، بل قد يتوهم عدم صحة اشتراطه في المهر فضلا عن العقد››.

عدم فساد العقد به اختاره ابن ادريس :

 لوجود المقتضي و هو العقد و انما فسد الشرط فيلغو نفسه دون العقد.

 و اختار قول الثاني صاحب العروة بقوله في مسألة الاولي من مسائل المتفرقة- ‹‹ و لا يخلو قوله عن قوة...››.

 و اختار مستند العروة ج2 قول الاول الذي هو المشهور ص211:‹‹ و الصحيح ما ذهب اليه المشهور و الوجه فيه يظهر مما تقدم في الوجه الثاني››.

 حاصل ما افاده بل نصه: ‹‹ و بعبارة اخري : ان عقد الزواج لا يخلو- بحسب ما يستفاد من الأدلة- من قسمين، دائم و منقطع و لا ثالث لهما. و الأول غير متصور في المقام، لاستلزام جعل الخيار التقييد. و الثاني يقتضي البطلان، لفقده ركنا من أركانه، و هو تحديد الأجل بنحو لا يقبل الزيادة أو النقصان».

 فالزوجية ليست بدائمة لمكان جعل الخيار و لا بمنقطعة لعدم تعيين الاجل و يكون نظير ما لو قالت: ‹‹ زوجتك نفسي الي مجيء و لدي من السفر›› مع عدم تعيين وقت مجيئه عن السفر من حيث البطلان العقد.

 مثل المستند في تقوية قول الاول،جامع المقاصد ج12 ص77: «يشترط في عقد النكاح التنجيز قطعا، لانتفاء الجزم بدونه، فيبطل‏››.

 و مثله صاحب القواعد:‹‹ و يشترط التنجيز، فلو علّقه لم يصح››.

و الحاصل ان المختار في مقام الاول هو جواز الخيار في المهر لما تقدم من الاجماع عليه و عد م كون المهر رکناً في العقد.

و في المقام الثاني هو بطلان الشرط و اما العقد فهو ايضا فاسد تبعا للمشهور لما ذكر من الوجوه.