درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

92/11/15

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل
عرض کردیم شیخ جعفر کاشف الغطاء چهار ثمره برای کشف و نقل ذکر کرده که ما دو ثمره ی اول از آنها را دیروز ذکر و مورد بررسی قرار دادیم و امروز نیز بیشتر توضیح خواهیم داد .
ثمره اول :  بقاء و استمرار قابلیّت تملّک برای متعاقدین از حین اجازه تا حین عقد، و چون در اینجا این شرط به هم خورده علی الکشف صحیح است دون النقل .
ثمره دوم : از حین عقد تا حین اجازه  باید قابلیّتِ مالیّت برای منقول ( ثمن و مثمن ) استمرار داشته باشد که علی الکشف عقد صحیح است منتهی از کیسه ی کسی رفته که در ملک او بوده اما علی النقل عقد صحیح نیست چونکه از حالا که اجازه آمده منقول ( ثمن و مثمن ) از بین رفته اند .
واستشکل علیه ( کاشف الغطاء ) صاحب الجواهر :
یکی از شرطهای صحت بیع فضولی آن است که متبایعین فی مابین عقد و اجازه جامع تمام شرائط صحت عقد باشند درحالی که شما فرض کرده اید بین عقد و اجازه فوت کند و یا مرتد شود، که دراین صورت شرط صحت از بین رفته است و عقد مِن رأسٍ باطل می باشد لذا بحث کشف و نقل دیگر اثری ندارد .
بحث بر می گردد به اینکه در معاملات هرجا که ما در صحت و فساد عقد شک کنیم اصل بر فساد است مگر اینکه عمومات و اطلاقات و أدله ی اجتهادیه داشته باشیم لذا اگر واقعا چنین شرطی باشد ( فی ما بین عقد و اجازه باید جامع شرائط صحت وجود داشته باشد ) و یا وجود در آن شک کنیم باید بگوئیم بیع فضولی باطل است و وقتی باطل شد دیگر بحث کشف و نقل بی فایده است .
شیخ انصاری در مقام دفع اشکال صاحب جواهر به کلام شیخ جعفر کاشف الغطاء فرمودند درست است که اصل در معاملات بر فساد است ولی ما دلیل اجتهادی داریم بر اینکه شرط صاحب جواهر ( استمرار تمام شرائط از حین عقد تا حین اجازه ) معتبر نیست و سپس یک دلیل نقضی و یک دلیل حلّی بیان کردند .
دلیل نقضی : « أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابليّة، و لا استمرار التملّك المكشوف عنه بالإجازة إلى حينها، كما لو وقعت بيوع متعدّدة على ماله، فإنّهم صرّحوا بأنّ إجازة الأوّل توجب صحّة الجميع، مع عدم بقاء مالكية الأوّل مستمرّاً »[1].
رد اشکال نقضی شیخ انصاری :
دلیل نقضی شیخ انصاری مقبول نیست زیرا بحث در این است که مابین عقد و اجازه تمام شرائط صحت باید موجود باشد که در اینجا همینطور است یعنی از حین عقد تا حین اجازه متبایعین زنده هستند و قابلیّت تملّک نیز وجود دارد لذا با صدور اجازه عقد صحیح می شود و اما صحت عقود بعدی مربوط به بعد از اجازه هستند درحالی که بحث ما مربوط به قبل از اجازه می باشد، آیت الله خوئی نیز در اینجا همین اشکال را از استادش محقق نائینی نقل کرده و فرموده : هذا لعجیبٌ .
دلیل حلّی : « و كما يشعر بعض أخبار المسألة المتقدّمة؛ حيث إنّ ظاهر بعضها و صريح الآخر ( خبر ابن أشیم ) عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الإجازة، مضافاً إلى فحوى خبر تزويج الصغيرين الذي يصلح ردّاً لما ذكر في الثمرة الثانية أعني: خروج المنقول عن قابلية تعلّق إنشاء عقد أو إجازة به؛ لتلف و شبهه فإنّ موت أحد الزوجين كتلف أحد العوضين في فوات أحد ركني العقد »[2]،  بنابراین بر خلاف دلیل نقضی که مقبول نبود حل های شیخ قابل توجه می باشد .
دیروز چند مورد از روایات را ذکر کردیم فقط یک روایت که مربوط به تزویج صغیرین بود باقی مانده که خبر اول  از باب 11  است و در ص527 از جلد 17 وسائل 20 جلدی واقع شده است که قبلاً آن را خوانده ایم، در خبر تزویج صغیرین گفته شده اگر دو ولی که ولایت شرعی ندارند دختر و پسری را به ازدواج هم در بیاورند در این صورت اگر قبل از اینکه پسر به حد بلوغ برسد بمیرد در اینصورت با اینکه پسر قبلاً فوت کرده اما وقتی دختر به حد بلوغ رسید می تواند همان عقد نکاح فضولی را اجازه کند و اجازه اش صحیح است و اگر قسم بخورد که بخاطر پول اجازه نداده مهریه نیز به او تعلق می گیرد، خوب از همین جا معلوم می شود استمرارِ قابلیّتِ تملّک برای متعاقدین از حین عقد تا حین اجازه شرط نمی باشد .
شیخ اعظم انصاری در آخر کلامش به حدیث عروه بارقی نیز استشهاد کرده و فرموده : « مضافاً إلى إطلاق رواية عروة، حيث لم يستفصل النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلم عن موت الشاة أو ذبحه و إتلافه»[3].
توضیح مطلب : پیغمبر(ص) به عروه بارقی فرمودند برو دینار را بده و گوسفندی بخر اما عروه با آن یک دینار دو گوسفند خریده و سپس فضولیاً یکی از آنها را فروخته به یک دینار و بعد با یک دینار و یک گوسفند برگشته خدمت پیغمبر(ص) و حضرت نیز به او فرمودند : بارک الله فی صفقة یمینک، خوب و اما از اینکه حضرت عقد فضولی عروه در بین راه را امضاء کرد و دیگر نپرسید آیا آن گوسفندی که فروختی الان زنده است یا مرده است معلوم می شود شرط وجود تمام شرائط از حین عقد تا حین اجازه که صاحب جواهر فرموده معتبر نمی باشد زیرا اگر معتبر بود حضرت باید از عروه سوال می کردند .
اشکالات استشهاد شیخ به خبر عروه بارقی :
اشکال اول : معلوم نیست که آیا عروه بارقی فضولیاً معامله کرده یا اینکه از طرف پیغمبر(ص) وکیل بوده و حتی می توان گفت عروه کفیل خرج بیت حضرت بوده .
اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : خبر عروه بارقی قضیة فی واقعة بوده و همچنین وجود صرف احتمال وکیل و یا کفیل خرج بودن عروه باعث می شود که نتوانیم به روایت استدلال کنیم .
اشکال دوم : شیخ در کلامش فرموده : « أو ذبحه » درحالی که گوسفند با ذبح از ملکیت نمی افتد بلکه گاهی شاید ذبح خدمت هم باشد مثلا شاید اگر ذبح نمی شد گرگ او را می خورد .
شیخ اعظم انصاری از اشکال صاحب جواهر بر دو ثمره ی اول کاشف الغطاء جواب دادند و فرمودند اشکالات وارد نیست اما در مورد دو قسم آخر حق را به صاحب جواهر می دهد و اشکالات ایشان را وارد می داند و می فرماید : « نعم، ما ذكره أخيراً من تجدّد القابليّة بعد العقد حال الإجازة لا يصلح ثمرة للمسألة؛ لبطلان العقد ظاهراً على القولين، و كذا فيما لو قارن العقد فقد الشرط .
و بالجملة، فباب المناقشة و إن كان واسعاً، إلّا أنّ الأرجح في النظر ما ذكرناه »[4].


[1] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص419.
[2] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص419.
[3] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص419.
[4] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص420.