درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

92/11/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : ثمره ی بین کشف و نقل
دیروز عبارتی از شهید ثانی در شرح لمعه درباره ثمره ی بین کاشفه و ناقله بودن اجازه که در نمائات مشخص می شود خوانده شد که فرمودند : « و تظهر الفائدة في النماء، فإن جعلناها كاشفة فالنماء المنفصل المتخلل بين العقدو الإجازة الحاصل من المبيع للمشتري، و نماء الثمن المعين للبائع » .
تا اینجا کلام شهید روشن است اما ایشان در ادامه می فرماید : « و لو جعلناها ناقلة فهما ( نماء مبیع و نماء ثمن) للمالك المجيز »[1].
ذکر مثال : فرض کنید زید در اول محرم فضولیاً گوسفند عمرو را در مقابل درختی به بکر فروخته ( نماء گوسفند شیر و پشم و نماء درخت میوه است ) بنابر قول کشف با تمام اقسامش چونکه از همان زمان وقوع عقد یعنی اول محرم نقل و انتقال و ملکیت محقق شده لذا نمائات گوسفند متعلق به مشتری یعنی بکر است و نمائات درخت متعلق به مالک مجیز یعنی عمرو می باشد اما بنابر قول نقل چونکه با آمدن اجازه عقد مؤثر می شود و نقل و انتقال و ملکیت صورت می گیرد لذا با آمدن اجازه نمائات گوسفند متعلق به مشتری یعنی بکر و همچنین نمائات درخت متعلق به مالک اصلی یعنی عمرو می شود، بنابراین اولین ثمره ی بین کاشفه و ناقله بودن اجازه در نمائات ظاهر می شود به بیانی که عرض شد .
اشکالی که در کلام مرحوم شهید ثانی وجود داشت این بود که امکان ندارد نمائات ثمن و مبیع هر دو برای مالک مجیز باشد لذا آقا سید جمال خوانساری در توجیه کلام ایشان فرمودند فرض کلام شهید در جائی است که هردو طرف معامله فضولی باشند .
یکی از آقایان جوابی در توجیه کلام شهید نوشته اند و فرموده اند ساده ترین راه این است که ما ضمیر « هما » در کلام شهید را به ثمن و نماء ثمن برگردانیم یعنی ثمن و نماء ثمن هردو متعلق به مالک مجیز باشد، ما عرض می کنیم این مطلب درست نیست زیرا بحث ما در نماء است نه در خود ثمن و یا خود مبیع .
آیت الله خوئی اعلی الله مقامه در مصباح الفقاهة درباره این کلام شهید فرموده : « إنّما العصمة لأهله فأنه سهوٌ من قلمه الشریف »، علی أیِّ حالٍ مطلب از نظر ما روشن است و علی القول به کشف از اولی که عقد واقع شده نماء مبیع مال مشتری و نماء ثمن مال بایع است و علی القول به نقل از تاریخ صدور اجازه نماء مبیع مال مشتری و نماء ثمن مال بایع می باشد و قبل از صدور اجازه نماء مبیع مال مالک اولی آن و نماء ثمن نیز مال مالک اصلی آن می باشد .
یکی دیگر از ثمراتی که شیخ انصاری برای کاشفه و ناقله بودن اجازه ذکر می کند در مورد فسخ اصیل می باشد، ایشان در این رابطه می فرمایند : « و منها : أنّ فسخ الأصيل لإنشائه قبل إجازة الآخر مبطل له على القول بالنقل، دون الكشف،بمعنى أنّه لو جعلناها ناقلة كان فسخ الأصيل(بکر)كفسخ الموجب قبل قبول القابل في كونه ملغياً لإنشائه السابق، بخلاف ما لو جعلت كاشفة؛ فإنّ العقد تامّ من طرف الأصيل، غاية الأمر تسلّط الآخر(عمرو) على فسخه » .
ذکر مثال : فرض کنید زید گوسفند عمرو را فضولتاً به بکر فروخته است سپس بکر که مشتریِ اصیل است قبل از اجازه ی عمرو که مالک اصیل گوسفند است معامله را فسخ کرده حالا ما باید ببینیم آیا فسخ اصیل انشاء خود را قبل از اجازه ی صاحب مال درست است یا نه؟ .
شیخ انصاری در ادامه می فرمایند : « و هذا مبنيّ على ما تسالموا عليه من جواز إبطال أحد المتعاقدين لإنشائه قبل إنشاء صاحبه، بل قبل تحقّق شرط صحّة العقد كالقبض في الهبة و الوقف و الصدقة(و یا مثل شرط قبض پول در باب سلم و یا شرط قبض ثمن و مثمن در باب صرف) ».
مرحوم میرزای قمی در اینجا اشکالی کرده که شیخ انصاری در ادامه کلامش اشکال ایشان را مطرح و بعد از آن جواب می دهد و می فرماید : « فلا يرد ما اعترضه بعض: من منع جواز الإبطال على القول بالنقل؛ معلّلًا بأنّ ترتّب الأثر على جزء السبب(انشاء بکر)بعد انضمام الجزء الآخر(انشاء عمرو)من أحكام الوضع لا مدخل لاختيار المشتري فيه .
و فيه : أنّ الكلام في أنّ عدم تخلّل الفسخ بين جزئي السبب شرط، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقّق الشرط غير مجدٍ في وجود المسبّب؛ فالأولى في سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلّل الفسخ بإطلاقات صحّة العقود و لزومها، و لا يخلو عن إشكال »[2].
توضیح مطلب در تمسک به اطلاقات :
 اگر شک کردیم در اینکه آیا فسخ بکر اثر کرده یانه می گوئیم یک جزء از عقد ایجاب بوده که بکر گفته و جزء دیگر آن را نیز عمرو خواهد گفت لذا عقد محقق و مشمول اطلاقات صحت عقود و لزومها خواهد شد، البته این کلام لایخلو مِن اشکال چراکه تمسک به عام است در شبهه مصداقیه ی خود عام زیرا ما شک داریم که آیا در عقد شرط است که در بین تخللی بوجود نیاید یا چنین چیزی شرط نیست؟ میرزای قمی می فرماید شرط نیست ولی تَسالَمَ به اینکه شرط است و تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه درست نیست لذا نمی توان به عام تمسک کرد .
بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .


[1] الروضة البهیة، شهید ثانی، جلد3، ص230.
[2] کتاب المکاسب، شیخ انصاری، جلد3، ص412.