درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

92/10/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟
 یکی از نوشته هائی که دوستان نوشته اند در مورد بحث قبلی یعنی استصحاب عدم اجازه است که عرض کردیم در کلام شیخ انصاری و بسیاری از فقهاء ما ذکر شده است، شیخ اعظم انصاری فرمودند از بعد از انعقاد عقد اگر در آمدن اجازه شک کنیم اصل بر عدم اجازه می باشد لذا ظاهراً مشتری مالک مبیع نیست و نمی تواند در آن تصرف کند، البته امام رضوان الله علیه اشکال کردند و فرمودند استصحاب عدم اجازه اصل مثبت می باشد، اما در نوشته ی مذکور اشکال شده که استصحاب عدم اجازه استصحاب تعلیقی می باشد اما بنده عرض می کنم که اینطور نیست زیرا استصحاب تعلیقی در صورتی است که در لسان دلیل تعلیق واقع شده باشد یعنی موضوع معلق و شرط و مشروط باشد مثل العصیر العنبی إن غلی ینجس و ما در غلیان شک داریم لذا استصحاب می کنیم .
مطلب دوم اینکه اگر بعد از اجازه شک کردیم که اجازه کاشفه است یا ناقله می باشد این مسئله ی دیگری است و شبهه ی حکمیه می باشد و به اصل اجتهاد ما بر می گردد و منشا شبهه حکمیه نیز یا عدم النص و یا تعارض النصین و یا اجمال النصین می باشد، حالا اگر طبق أدله برای کسی روشن شد که اجازه کاشفه و یا ناقله است مطلب تمام است اما اگر شخصی بعد از رجوع به أدله مطلب برایش روشن نشد در اینصورت اگر ناقله باشد مسلّم است که بعد از اجازه ملکیت و نقل و انتقال حاصل شده اما قبل از اجازه چونکه اختلافی است و شک دارد به اصول عملیه رجوع می کند، خلاصه ینکه ما باید جای مطالب را بدانیم .
خوب و اما مطلبی که دیروز داشتیم این بود که شیخ اعظم انصاری برای روشن شدن مطلب در تفریع فروع بحثی را مطرح کردند و فرمودند اگر بعد از عقد فضولی و قبل از صدور اجازه مالک در مال تصرف کند و آن را نقل کند در این صورت آیا نقل مالک صحیح است یا نه؟ .
این مسئله صوری دارد ؛ اگر تصرف مالک اصلی بعد از اجازه باشد در این صورت چه اجازه ناقله باشد و چه کاشفه هیچ اثری ندارد زیرا بعد از اجازه مال به دیگری منتقل شده است و تصرفات بعدی بلا اثر می باشد، این شد دو صورت و اما دو صورت بعدی اینکه تصرف مالک قبل از اجازه باشد و اجازه کاشفه باشد و یا اینکه تصرف مالک قبل از اجازه باشد و اجازه ناقله باشد، جمعاً چهار صورت تصور می شود .
شیخ اعظم انصاری می فرماید اگر قبل از اجازه نقل کند و اجازه را کاشفه به کشف حقیقی بدانیم در این صورت نقل مالک باطل است زیرا مبیع از ملکش خارج شده بوده، البته یک بحثی پیش می آید و آن اینکه آیا این نقل مالک اصلی قبل از اجازه، رد آن بیع فضولی محسوب می شود یا نه؟ که اگر رد حساب شود دیگر بیع فضولی منتفی شده اما اگر نقل را رد آن بیع فضولی حساب نکنیم بنا بر کشف حقیقی نقل مالک اصلی باطل است زیرا تصرف در غیر ملکش واقع شده است، البته اینکه آیا عرفاً این نقل رد محسوب می شود یا نه مفصلاً در بحث رد از آن بحث خواهیم کرد .
خوب و اما شیخ اعظم انصاری در ادامه می فرماید طبق کشف حکمی می توانیم بگوئیم که نقل مالک صحیح است زیرا مال تا قبل از اجازه متعلق به خود مالک اصلی است و هنوز منتقل نشده است و در واقع مالک در ملک خودش تصرف کرده است، البته شیخ اعظم انصاری این بحث را به بحث خیارات برده، در بحث خیارات گفته شده مثلا اگر  زید خانه اش را فروخت منتهی شرط کرد که تا یک ماه فروشنده و مشتری خیار دارند که عقد را به هم بزنند، در این صورت اگر در مدت خیار زید خانه را به دیگری فروخت و بعد مشتری رجوع کرد فقهاء ما فرموده اند معامله ی زید صحیح است اما اگر خود عین باقی نباشد در مثلی مثل و در قیمی قیمت آن را باید به مشتری بپردازد، شیخ اعظم انصاری مانحن فیه را مثل بحث خیارات تصور کرده و فرموده اگر قبل از اجازه مالک نقل کند در اینصورت نقلش صحیح است اما با رجوع مشتری مالک موظف است در مثلی مثل و در قیمی قیمت مبیع را به مشتری بپردازد، این کلام شیخ انصاری می باشد اما به نظر بنده ظاهراً کلام ایشان اشکال دارد زیرا در بحث خیارات شخص مالک خانه بوده و فروخته منتهی خانه اش متعلق خیار بوده اما در مانحن فیه فرض این است که در کشف حکمی این شخص دیگر مالک نیست لذا مقایسه کردن مانحن فیه با بحث خیارات صحیح نیست و برخی از محشین مکاسب مثل ایروانی نیز همین اشکال را به شیخ کرده و فرموده اند قیاس مانحن فیه با بحث خیارات قیاس مع الفارق می باشد . بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .