درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

92/10/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟
 عرض کردیم امام رضوان الله علیه در کتاب البیع مطلبی را از محقق رشتی در مورد ذکر اقسام کشف نقل کرده که تا 15 قسم برای کشف تصور کرده،  امام رضوان الله علیه بعد از نقل کلام محقق رشتی فرمودند این تکثیر اقسام نفعی ندارد و اگر بنا بر شمردن باشد : تزید علی مئةٍ و ثلاثین  بل وخمسین[1].
بنده درباره ی چگونگی بوجود آمدن 150 قسم اینطور نوشته ام که در ملاحظه ی محقق رشتی ضرب اقسام سه گانه ی کشف حقیقی در اقسام سه گانه ی کشف حکمی می شود 9 قسم، منتهی می توان به کلام ایشان اشکال کرد به این بیان که ایشان از هر طرف کشفِ وُحدانی در نظر گرفته یعنی کشف حقیقی 3 قسم است و واحدِ واحدِ این را در واحدِ واحدِ کشف حکمی ضرب کرده، در حالی که اگر ما بخواهیم می توانیم ثنائی و ثلاثی از کشف حقیقی را در کشف حکمی ضرب کنیم و در مقابل نیز می توانیم ثنائی و ثلاثی از کشف حکمی را در نظر بگیریم و ضرب کنیم که در این صورت تعداد وجوه متصوره خیلی بالا می رود .
محقق رشتی در ملاحظه ی با نقل حاصل ضرب 3 در 3 که 9 شده را در نقل ضرب کرده و مثل صورت قبل وُحدانی را در وُحدانی ضرب کرده در حالی که در اینجا نیز می توان مضروبٌ فیه را ثنائی و ثلاثی و حتی رباعی، خماسی، سداسی، سباعی، ثمانی و تساعی در نظر گرفت و ضرب کرد که در این صورت اقسام بسیاری متصور خواهد شد .
باید توجه داشته باشی که عقد فضولی سه قسم است 1): متبایعین هر دو فضولی باشند، 2): بایع فضولی و مشتری اصیل باشد، 3): بایع اصیل و مشتری فضولی باشد، حالا حاصلی که ما تا اینجا محاسبه کردیم را اگر در این سه قسم ضرب کنیم رقم خیلی بالا می رود، بنابراین علت بالا رفتن اقسام کشف و رسیدن به 150 قسم که امام رضوان الله علیه فرموده مشخص شد .
امام رضوان الله علیه بعد از بیان مطالبی که درباره اقسام کشف ذکر شده به سراغ بحث ثمره ی بین کشف حقیقی و کشف حکمی رفته و اشکالی به عموم فقهاء وارد کرده اند، آن اشکال این است که اصل عدم اجازه که در کلام فقهاء ذکر شده اصل مثبت می باشد .
هرجائی که مستصحب حکم نباشد بلکه موضوع باشد و بخواهیم آثار عقلی و یا آثار عادی بر آن مترتب کنیم می شود اصل مثبت که حجت نیست لذا امام رضوان الله علیه می فرمایند ترتب عدم مشروط بر عدم شرط و استصحاب عدم مانع در صورت وجود مقتضی و شک در وجود مانع تا اینکه بگوئیم مقتضی اثر کرده و استصحاب عدم شرط تا اینکه بگوئیم مقتضی اثر نکرده، اینها تماماً امور عقلی و تکوینی و اصل مثبت هستند و ما در لسان دلیل چنین چیزهائی نداریم، امام رضوان الله علیه با این بیان بر استصحاب عدم اجازه که شیخ انصاری و خیلی از فقهاء ما ذکر کرده اند اشکال کرده و فرموده ترتب ملکیت در ما نحن فیه ترتب عقلی است درحالی که ما ترتب شرعی لازم داریم که همان استصحاب عدم ملکیت می باشد چون طبق کشف حقیقی وقتی اجازه آمد ملکیت بوجود می آید و ما استصحاب عدم ملکیت مشتری للمثمن و استصحاب عدم ملکیت بایع للثمن را جاری می کنیم .
جواب استاد از اشکال امام رضوان الله علیه :
ایشان بحث را به همان بحث عقلی ( ترتب عدم شرط بر عدم مشروط ) که قبلاً ذکر کردیم برده است و طبق همان مبنی بحث کرده است ولی ما عرض می کنیم که تجارت باید عن تراضٍ و با طیب نفس باشد پس رضایت و طیب نفس موضوع حکم شرع هستند لذا آنهائی که می فرماید اصل بر عدم اجازه است در واقع می خواهند بفرمایند ما شک داریم که آن رضا و طیب نفس بوجود آمده یا نه که این اثر شرعی دارد و اصل مثبت نیست، بنابراین اگر عدم شرط را استصحاب کنیم اصل مثبت است و حق با امام رضوان الله علیه می باشد اما فقهاء ما عدم اجازه را استصحاب کرده اند که با استصحاب عدم شرط فرق دارد  و لسان دلیل نیز ترتب ملکیت بر اجازه است یعنی عدم رضا عدم ملکیت را اقتضا و ثابت می کند، بنابراین فقهاء ما می فرمایند تا رضا نباشد ملکیت محقق نمی شود و درست هم می فرمایند زیرا رضا دارای آثار شرعی است و تجارت باید عن تراضٍ و عن طیب نفس باشد بنابراین به نظر بنده اشکال امام رضوان الله علیه وارد نیست .
ذکر مثال : زید فضولیاً در اول محرم گوسفند عمرو را به بکر فروخته است بعد در پنجم محرم عمرو که مشتری است شک می کند که آیا زید که مالک اصیل است اجازه داده یانه که اگر اجازه داده باشد گوسفند به مشتری یعنی عمرو منتقل می شود و اگر اجازه نیامده باشد منتقل نمی شود و در صورت شک استصحاب عدم اجازه جاری می کند و معنایش این است که گوسفند در ملک مالکش یعنی زید باقی است و به مشتری یعنی عمرو منتقل نشده است، بنابراین فقهاء ما می فرمایند تا چندی که شک در آمدن اجازه داریم استصحاب عدم اجازه جاری می کنیم و یترتب علیه که نقل و انتقال و ملکیت حاصل نشده، اما امام رضوان الله علیه بحث را به بحث فلسفی و امور تکوینیه ( عدم شرط مقتضی عدم مشروط است ) برده و فرموده استصحاب عدم اجازه عقلی و اصل مثبت است که ما عرض کردیم نباید بحث را به امور تکوینیه ببریم زیرا ما باید لسان دلیل را در نظر بگیریم که در أدله رضا و طیب نفس آثار شرعی دارند لذا ما عدم تراضی و طیب نفس را استصحاب می کنیم که اثر شرعی دارد و اصل مثبت نیست .
 امام رضوان الله علیه در آخر کلامشان می فرمایند چونکه اصل عدم اجازه مثبت است و اثری ندارد استصحاب بقاء ملکیت هر کدام از متبایعین بر ملکشان را جاری می کنیم، منتهی ما عرض می کنیم استصحاب ملکیت مسبب است و رضا و اجازه سبب است و با جریان اصل سببی نوبت به جریان اصل مسببی نمی رسد زیرا شک ما در ملکیت مسبب علتش آن است که آیا اجازه آمده است یا نه، که اگر اجازه بیاید ملکیت حاصل شده و اگر نیاید ملکیت حاصل نشده است و با جریان اصل سببی نوبت به اصل مسببی نمی رسد .
بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .



[1] کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، جلد2، ص250، ط مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام.